裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審易字第2978號刑事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審易字第2978號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳峻安上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第25355號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文吳峻安明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘毛重分別為零點玖伍伍肆公克、零點伍捌陸柒公克）均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：吳峻安明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於民國103年11月21日晚上8時許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）自強國中附近，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小強 （ 小翔 ）」之成年男子購得1小 包愷 他命後，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於同日晚上10時許，在桃園縣中壢市○○街○○巷○○○○○號皇家賓館303號房內，將前揭時、地所購得之愷他命粉末做成菸捲，除供己施用外，亦提供 黃宗閔 免費拿取施用，以此方式無償轉讓愷他命予黃宗閔。嗣於同日晚上11時35分許，在上址，為警當場查獲，並扣得吳峻安所有之愷他命1包（驗前毛重0.96公克，驗餘毛重0.9554公克）及愷他命粉末1包（驗前毛重0.59公克，驗餘毛重0.5867公克），而知悉上情。
二、證據名稱：㈠被告吳峻安於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人黃宗閔於警詢時之證述。
㈢桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照
表、勘查採證同意書、桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所臨檢記錄、現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
㈣扣案愷他命1包（驗前毛重0.96公克，驗餘毛重0.9554公克
）及愷他命粉末1包（驗前毛重0.59公克，驗餘毛重0.5867公克）。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予黃宗閔之愷他命係粉末狀，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，故依上開法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，此業經公訴檢察官當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項，併此敘明。又按藥事法並無關於轉讓偽藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號意旨參照），故被告雖於偵查及審理中均坦承轉讓偽藥之事實，依上開說明，此部分尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。爰審酌被告無償轉讓偽藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所為非是，惟念其所轉讓偽藥之對象僅有1人，轉讓之數量非鉅，於犯後尚能坦承犯行，及其教育程度為高職肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按被告轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件扣得之第三級毒品愷他命2包（含袋驗餘毛重分別為0.9554公克、0.5867公克）尚未經行政機關沒入銷燬（見本院扣押物品清單），而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均沒收之。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事審查庭法官林宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國104年2月17日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。