裁判字號：臺灣高雄地方法院92年重訴字第115號民事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度重訴字第一一五號
原告丙○○訴訟代理人甲○○律師被告新都建設股份有限公司兼右一人法定代理人乙○○訴訟代理人 徐豐明 律師右當事人間請求履行契約事件，經本院於民國九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國九十年五月間與被告新都建設股份有限公司（下稱新都公司）合資興建位於高雄市○○區○○路店墅冠軍第一、二期工程（下稱系爭工程），伊共出資新台幣（下同）一千二百萬元，嗣該工程業已完工，依兩造之協議，新都公司應給付伊第一期利潤一千零八十萬元，詎新都公司除返還上開一千二百萬元投資款及九百七十二萬元利潤外，尚積欠第一期利潤一百零八萬元未給付，且又逕將該利潤列為伊九十一年度所得，致伊該年度綜合所得稅增加三百九十六萬九千四百五十六元，另伊投資系爭第二期工程應得之利潤為四百八十萬元，新都公司亦遲未給付。而被告乙○○為新都公司之負責人，對於新都公司上開業務之執行違反法令致伊受有損害，爰依合資興建契約、民法第一百八十四條第一項、第二十八條及公司法第二十三條之規定，請求被告連帶給付九百八十四萬九千四百五十六元（第一期利潤一百零八萬元、稅金規劃錯誤所導致之損害三百九十六萬九千四百五十六元及第二期利潤四百八十萬元）。而聲明求為命：㈠被告應連帶給付原告九百八十四萬九千四百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告請求之第一期工程利潤一百零八萬元，係原告依約應負擔之稅金，伊代繳後予以扣除，並無不當，至於原告因取得第一期利潤一千零八十萬元，致增加該年度綜合所得稅，此乃原告該年度之綜合所得增加所致，伊並無稅金規劃錯誤之情事，況原告亦未參與投資興建系爭第二期工程，故其請求第二期投資利潤四百八十萬元，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願以台灣土地銀行中正分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
三、原告主張兩造於九十年五月間合資興建系爭第一期工程，其出資一千二百萬元，嗣該期工程業已完工，經兩造協議結算後，其該期應得之利潤為一千零八十萬元，惟被告除返還上開一千二百萬元投資款外，僅給付該期投資利潤九百七十二萬元，及被告抗辯其扣除之一百零八萬元係用以繳納原告上開利潤應繳之百分之十稅金之事實，為兩造所不爭執，並經證人即新都公司業務經理 許肇生 證述明確（見本院九十三年三月十六日筆錄），有存摺存款存入及取款憑條、投資案資料表、協議書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單及各類所得扣繳稅額繳款書在卷可稽。另兩造於九十年五月間合資興建時，就投資利潤分配成數及稅金如何負擔等相關事宜均未約定等情，兩造亦未爭執，則此部分事實，均可信為真實。又本件原告係依據合資興建契約、民法第一百八十四條第一項、第二十八條及公司法第二十三條規定請求給付，被告則以前詞置辯，故本件之爭點在於：㈠被告有無積欠原告第一期投資利潤一百零八萬元及稅金規劃錯誤致原告受有三百九十六萬九千四百五十六元稅金損害之情事？㈡原告有無參與投資興建系爭第二期工程？茲分述之。
㈠、被告有無積欠原告第一期投資利潤一百零八萬元及稅金規劃錯誤致原告受有三百九十六萬九千四百五十六元稅金損害之情事？本件原告主張被告積欠第一期投資利潤一百八十萬元，係以被告新都公司業務經理許肇生所擬載明新都公司應吸收投資者利潤之投資案結果書為其論據。惟查：⒈上開投資案結果書係許肇生在九十一年八月底，即系爭第一期工程已全部完工、
但尚未銷售完畢時，因原告提出決算第一期工程利潤之要求，許肇生遂依乙○○之指示，依新都公司該期工程之支出、收入及稅金所作之估算表，以便讓乙○○提供給原告作為核算該期工期利潤等情，業據許肇生證述綦詳（見上開筆錄）。又依該投資案結果書第三條「投資報酬率：2330萬÷4000萬＝58%；蔡經理（原告）投資30%、報酬699萬、投資時間八個月」及第四條「合作愉快，公司應吸收股東利潤之稅金」之記載，可知該投資案結果書所載「新都公司需吸收投資者利潤之稅金」，係以兩造第一期工程可受分配之利潤總額為二千三百三十萬元，及原告應得之利潤為該利潤總額百分之三十即六百九十九萬元為前提。然查，許肇生於草擬該紙投資案結果書予乙○○轉交原告知悉後，兩造就系爭第一期工程利潤如何分配乙事，嗣後已於九十一年九月九日正式簽立協議書載明：「甲（被告）乙（原告）雙方共同投資高雄市○○區○○路店墅冠軍第一期，經雙方認同上述投資利潤為三千六百萬元，甲方佔70%、乙方佔30%，甲方應給付乙方利潤一千零八十萬元。」有兩造不爭執為真正之協議書在卷足憑。
⒉承上所述，可知依兩造協議會算結果，系爭第一期工程可受分配之總利潤為三千
六百萬元，原告受分配之利潤為一千零八十萬元，與協議書簽訂前許肇生所擬之投資案結果書所載之分配比例不同（投資案結果書記載總利潤為二千三百三十萬元，原告應分得六百九十九萬元），且該投資案結果書亦未經兩造正式簽章確認，此亦為原告所自認，顯示該投資案結果書僅係被告草擬供投資股東參酌之概算表，並非兩造正式簽訂之利潤會算表。又縱令兩造就該投資案結果書所載之內容曾達成共識（被告否認之），然兩造於許肇生擬定該投資案結果書後，既已就如何分配第一期投資利潤另行協議，並正式簽訂協議書，載明合資興建之標的物、利潤總額、兩造應享有之利潤比例及款項、付款方式，並經兩造於「立協議書人」欄正式簽明（原告委由訴外人 張智忠 代簽），則投資案結果書之內容即因簽立協議書而不復存在，原告不得再執投資案結果書為主張。況且，原告之代理人張智忠與被告簽訂協議書時，乙○○即當場表示倘以三千六百萬元作為兩造利潤分配之總額，則新都公司將不再負擔股東利潤之稅金，當時張智忠就乙○○上開主張非但未表示異議，且亦未在該協議書加註其他附加意見等情，亦據許肇生證述明確（見前揭筆錄），並有協議書可證。再者，張智忠於九十一年十月八日代理原告領取第一期部分投資利潤二百十六萬元時，請款單上已載明：「支付丙○○投資店墅冠軍紅利二百六十萬元－四十四萬（已付紅利綜所稅）＝二百十六萬（實付）。」等語，並經張智忠無異而簽名確認，有支票影本及請款單可證，嗣原告於同年十一月二十八日領取最後一筆利潤款三百十六萬元，即係於扣除該次應扣之百分之十綜合所得稅金六十四萬元後之餘額，原告亦無異議而於支票影本簽名等情，亦有支票影本足稽，由此可證原告對於應自行負擔利潤稅金乙事知悉甚詳，且亦未爭執而同意負擔，是被告抗辯兩造於簽訂協議書時，已明確約定原告利潤稅金應自行負擔等語，堪可採信。
⒊又系爭第一期工程係兩造合資後以新都公司名義興建，依稅捐稽徵法及所得稅法
之規定，新都公司將原告上開利潤列入執行業務執酬，並向財政部高雄市國稅局繳納該所得金額百分之十即一百零八萬元稅金（有各類所得扣繳暨免扣繳憑單與各類所得扣繳稅額繳款書足憑），依法並無不合，否則，倘新都公司未發扣繳憑單予原告，並呈報稅捐單位以供核定稅額，則原告所取得之利潤即歸新都公司之營利事業所得，新都公司即需負擔該筆所得稅金，與兩造『合資』興建本旨不符，是被告自原告應得之利潤中扣除代繳之一百零八萬元，難認有何違反合建契約之情事，原告仍執投資案結果書第四條「公司應吸收股東利潤之稅金」之內容，主張新都公司仍積欠其一百零八萬元，自屬無據。至於原告因取該利潤致其九十一年度綜合所得稅增加三百九十六萬九千四百五十六元，乃原告當年度綜合所得增加所致（所得稅法第二條、第五條參照），與被告無涉，原告主張其此部分稅金損失係肇因被告稅金規劃錯誤所致，亦屬無據。
⒋綜上，被告並無積欠原告第一期投資利潤一百零八萬元及因稅金規劃錯誤致原告
受有三百九十六萬九千四百五十六元稅金損害，且乙○○執行新都公司上開業務亦未有違反法令之情事。職是，原告依據合資興建契約、民法第一百八十四條第一項、第二十八條及公司法第二十三條之規定，請求被告連帶給付五百零四萬九千四百五十六元（含第一期利潤一百零八萬元及稅金規劃錯誤損害三百九十六萬九千四百五十六元），為無理由。
㈡、原告有無參與投資興建系爭第二期工程？本件原告主張其有參與投資興建系爭第二期工程，係以乙○○曾在「店墅冠軍ＮＯ２售價」表，及新都公司於第一期工程銷售期間即以該期售屋款購買第二期工程基地為其論據。惟查：
⒈緣在九十一年八月底時，因原告向乙○○表示其個人欲單獨承受系爭第二期全部
工程，乙○○乃指示許肇生評估該期工程之興建成本及預估之利潤，並制作該「店墅冠軍ＮＯ２售價表」予原告作為是否承受之參考（總價四千六百萬元），然該售價表經原告閱覽後，原告並未就是否願以四千六百元承受該期工程乙事與被告達成共識等情，已據證人許肇生證稱：「該張銷售表是我於九十一年八月底的時候依乙○○的指示所製作的，因當時原告欲承受該第二期工程，在製作完成後原告也有打電話給我（原告看完該銷售表後），問我說如果承受下該案件是否有利可圖，當時因為編號Ｆ4、Ｆ5兩戶已依該銷售表所載之售價賣出，原告亦知情，所以我就告訴原告說其餘各戶之售價有可能高於或低於該二戶之售價，要看你怎麼賣再作決定。當時兩造並未就該案件是否承受乙事達成共識。」等語明確（見上開筆錄），核與原告自認兩造並未就該期工程達成以四千六百萬元成交等語相符。又該銷售表除僅記載該期八戶房屋即編號Ｆ1至Ｆ8之預估售價（其中Ｆ4及Ｆ5兩戶當時已售出，八戶預估總售價為四千六百萬元），及記載「㈠土地款：118萬、㈡工程款1344萬、㈢雜支：460萬、㈣勞務費：700萬，合計3700萬。
附註：交易完成日當天，土地銀行中正分行土地貸款1100萬應即償還並辦理產權過戶。」外，並未提及兩造出資金額、利潤分配比例、稅金如何負擔及利潤給付時期等與合資興建之相關事宜，可見該售價表僅就系爭第二期工程應支出之各項成本及預估售價作評估，以供原告作為是否承受之參酌資料，自難以乙○○曾在該售價表簽名，即認原告有參與投資第二期工程之事實，此由該售價表並未如同前開協議書經兩造正式簽名確認即可明瞭。
⒉又原告主張新都公司於兩造合資興建第一期工期尚未結束前，即分別於九十一年
一月二十六日、三月一日，向訴外人 吳文昌 、 陳烔泰 購買坐落高雄市○○區○○段五四二、八八五地號土地，作為第二期工程之建築基地，並自兩造合資之第一期工程帳戶、即新都公司在土地銀行博受分行開設沿用已久之帳戶，支付部分上開購地款之事實，固提出不動產買賣合約書二份為證。然查，兩造於九十年五月間合資興建第一期工程時，其合資之建築資金並未另開設新帳戶專款專用，而係沿用新都公司在土地銀行博愛分行使用十多年之舊帳戶等情，為兩造所不爭執，並經證人許肇生證述明確（見前開筆錄）。上開帳戶既係新都公司使用多年之舊帳戶，則帳戶內之款項自包括新都公司其他可使用之原有資金，該帳戶之款項顯非專供興建系爭第一期工程之用，兩造合資之資金經原告匯予被告後，即因混合而難以區別何部分是屬於第一期工程之專款，被告雖曾自該帳戶支付第二期工程購地款，然被告對於其帳戶內之資金，在未妨礙第一期工程建築所需之資金情況下，本有自由支配之權限，非他人所能置喙，不得因被告自該帳戶支付之款項與第一期工程無關，即謂被告有擅自挪用資金之情事，是原告主張該第二期工程購地款係被告自第一期專款中所支付，而推論第二期工程亦屬兩造合資案之一部分，尚乏依據。況依土地銀行博愛分行及高新銀行建國分行所函覆之新都公司（帳號000000000000號、000000000000號）與乙○○（帳號00000000000號）於該銀行開設之帳戶，自九十年五月一日即兩造合資興建第一期工程時起至九十一年十二月三十一日即第一、二期工程全部完工前之交易明細資料，亦只能看出被告上開帳戶資金進出之情形，而無法直接證明原告有投資第二期工程之事實，有該分行回函、客戶歷史交易明細查詢單及存摺存款明細分類帳表在卷足憑。且原告於九十一年六月二十日即已取回第一期全部投資款一千二百萬元，並於同年十一月二十八日前亦領完第一期利潤一千零八十萬元（扣除一百零八萬元稅金後，實領九百七十二萬元），對照第二期工程於九十一年十二月間才完工，可知原告於領取上開投資款及利潤時，第二期工程尚未完工，新都公司仍在陸續支付工程款中（該期房屋目前尚未銷售完畢），果爾，倘原告確有參與投資該第二期工程，則其又何能於該期工程尚未完工且在兩造尚未結算損益前，即領回其全部投資款？由此益可證明原告主張其有投資第二期工程乙事，有違經驗法則，不足採信。
⒊至於被告制作之「小港漢民路投資案」明細表，僅係記載第一期工程三種興建方
案預估表，該表所載⒈⒉⒊等三大項，係指第一期工程之投資結果及概況預估，即分「佳」、「普通」、「不佳」等三種可能發生之情形預估表，而非原告所指之多投資案資料明細，此由該表⒈⒉⒊等三大項所載之土地價款均為六千八百二十萬元即可明瞭，該表所載「第二期」乙語，並非指上開第二期工程之事實，亦可認定，是此部分證據亦難為有利於原告之認定。況原告亦自認其匯予被告之投資款，除上開㈠所述一千二百萬元外，並未再匯入其他款項，由此益可證明原告並無投資第二期工程之事實。
⒋綜上，原告既未舉證證明有參與投資興建系爭第二期工程，則其本於合資興建契
約法律關係，請求新都公司給付該期利潤四百八十萬元，並依民法第一百八十四條第一項、第二十八條及公司法第二十三條之規定，請求乙○○應與新都公司連帶給付四百八十萬元，核屬無據。
四、綜上所述，足認被告並未積欠原告第一期工程利潤一百零八萬元，且未有稅金規劃錯誤致原告受損之情事，況原就其主張參與投資興建第二期工程乙事亦無法舉證證明。從而，原告依據合資興建契約、民法第一百八十四條第一項、第二十八條及公司法第二十三條之規定，請求被告連帶給付九百八十四萬九千四百五十六元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。據上論據，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年三月三十日~B法院書記官李承悌