裁判字號：臺灣屏東地方法院91年訴字第754號民事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度訴字第七五四號
原告丙○○○訴訟代理人 孔福平 律師被告甲○○訴訟代理人 蔡祥銘 律師被告乙○○住台右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場辯論，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段一○四八、一○四八之一地號土地（下稱系爭土地），原為訴外人 黃富 所有，於民國八十七年九月十五日移轉登記為原告所有。為前開移轉登記前，黃富曾於八十七年六月底受訴外人 劉定雄 之詐騙，而將所有權狀交付，並在空白之抵押權設定契約書上親自蓋章。劉定雄乃以上開黃富交付之文件委由代書 林長貴 於八十七年九月十五日向地政機關申請抵押權登記，設定以被告甲○○為權利人，被告乙○○為債務人，存續期間自八十七年九月十日起至八十八年九月十日止，權利價值新臺幣（以下同）三百萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）。因黃富係受詐騙，並無為抵押權設定之意思表示，且黃富與甲○○間並無三百萬元之債權債務存在，故系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，為此爰依民法第七百六十七條規定，聲明求為：被告甲○○應將系爭抵押權塗銷之判決。
三、被告甲○○則以：伊於八十七年九月十五日代表鉅磊有限公司與被告乙○○簽訂工程開發契約合作開發系爭土地，並交付三百萬元之履約保證金支票且已經兌現。原告為擔保乙○○有關工程履約保證金之返還，乃提供系爭土地以伊為權利人，設定本金三百萬元之最高限額抵押權。因乙○○並未能依約履行而負有返還三百萬元保證金予鉅磊有限公司義務，鉅磊有限公司復於八十七年十月三十日將前開對於乙○○之三百萬元債權讓與給伊。因乙○○迄今尚未返還履約保證金三百萬元，原告自不得請求塗銷系爭抵押權，故聲明請求駁回原告之訴。
四、被告乙○○未於言詞辯期日到場辯論，亦未提出任何書狀以供本院參酌。
五、原告所有系爭土地原為訴外人黃富所有，黃富於八十七年間曾將所有權狀、印鑑證明等相關文件輾轉交付予代書林長貴，並在抵押權設定契約書上親自蓋章。嗣由代書林長貴於八十七年九月十五日向地政機關申請以被告甲○○為權利人，被告乙○○為債務人，存續期間自八十七年九月十日至八十八年九月十日，權利價值三百萬元之最高限額抵押權設定登記。又為前開抵押權設定時，黃富與被告甲○○所簽定之抵押權設定契約書聲請登記以外約定事項欄內並記載：「本案係承攬工程之履約保證」等情，有原告提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書、本院九十一年度訴字第七號卷所附抵押權設定相關文件各一份（均為影本）為證，並經證人即代理辦理抵押權設定之代書林長貴於本院九十二年一月二十三日審理時結證屬實。原告雖辯稱其係受劉定雄詐騙始將所有權狀及相關文件交付，並親自在空白之抵押權設定契約書上蓋章云云。然查：
㈠黃富是否親自蓋章或是否受詐騙，應以 黃富知 之最稔，原告之主張，必由黃富所
告知。而 黃富前 曾於九十年十二月二十五日起訴請求被告二人塗銷系爭抵押權（本院九十一年度訴字第七號）時主張其未曾在抵押權設定契約書上蓋章，該印文係遭偽造云云。嗣經將印文及被告之印鑑送請內政部刑事警察局鑑定結果，證實該印文確與 黃富之 印鑑相同後。原告始於本件訴訟另行主張係受詐騙而在空白抵押權設定契約書上蓋章，此經本院調取九十一年度訴字第七號民事卷宗核閱屬實。可見黃富所述先後矛盾，顯有為脫免責任而杜撰之嫌，已屬不可採信。
㈡且抵押權設定契約書由代書林長貴先行擬具，偕乙○○前往高雄用印，代書林長
貴曾目睹用印之過程等情，業據證人林長貴於本院審理時結證屬實，核與乙○○於高雄地方法院檢察署八十九年度緝字第六二九號九十年四月二十七日偵訊時所陳：伊請黃富、甲○○在抵押權設定契約書蓋章，黃富交付伊印鑑證明、權狀及身分證影本‧‧‧（見本院九十一年度訴字第七號卷第一一○頁）。復於八十九年五月一日偵訊時陳稱：當天情形，我事先填好設定抵押權書，再給黃富看的等語（同上卷第九二頁）情節相符。雖林長貴已不記得用印之人究係何人，然黃富既曾於本院九十一年度訴字第七號確認抵押權不存在事件中主張其未曾將印鑑交予他人，原告復於本件主張抵押權設定契約書上之印文為黃富親自用印。應可推知林長貴所見用印之人即為黃富。據此，抵押設定契約書上之黃富印文為黃富之印鑑章，申請抵押權設定時檢附有黃富之戶籍謄本、印鑑證明等文件，黃富亦在抵押權設定契約書上親自蓋章，為申請前開文件所費之手續不可謂不繁複慎重。
黃富親自在抵押權設定契約書上蓋章，不可謂不知抵押權設定契約書上之內容。原告主張黃富係在空白之抵押權設定契約書上蓋章，再交予劉定雄等情，要屬不可採信，黃富應有設定本件抵押權之意思無疑。
㈢原告雖另主張黃富先於八十六年五月十二日就系爭土地與訴外人 林義榮 之代理人
劉定雄訂立買賣契約，將系爭土地以一千三百五十萬元之價格出售予林義榮。但因劉定雄僅付買賣價金五十萬元，其餘買賣價金全數跳票，劉定雄卻已將土地上之石頭開發權賣予第三人。劉定雄惟恐五十萬元訂金遭黃富沒收，故訛稱要以土地向銀行貸更多款項為由，要求再書立第二份買賣契約書，並在買賣契約書上倒填日期為八十四年八月二十日，買賣價金則書寫為一千七百萬元云云，雖據其提出買賣契約二份、支票及退票理由單各八張、約定書一份為證。然乙○○曾於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年緝字第六二九號偵查中陳稱：（問：為何買賣契約寫八十四年八月二十四日所簽？）確實是八十四年所買的‧‧‧等語。且一般銀行放款，係由銀行對債務人為徵信，並就抵押物之價格為鑑定，縱其鑑定過程可參考抵押物過去之買賣行情，但亦應以抵押物之最近價額為決定放款金額之依據。是黃富、乙○○及劉定雄如確實為向銀行貸得更多款項，實應據實填寫買賣日期，殊無倒填買賣契約日期為八十四年八月二十日之理由。原告主張八十四年八月二十日之買賣契約係倒填日期事後補簽，乃過於違悖情理，應屬無從採信。據此依原告所提出之證據，僅足以認定黃富於八十四年八月二十日與乙○○及劉定雄就系爭土地訂立買賣契約，將系爭土地出賣予乙○○及劉定雄，買賣價金約定為一千七百萬元。嗣又於八十六年五月十二日出售予訴外人林義榮，林義榮用以支付買賣價金之支票並未按期兌現。另黃富則於八十七年十月十二日取得劉定雄、乙○○出具之約定書，承諾八十四年八月二十四日所簽訂買賣契約係憑以向金融機關辦理貸款之用與買賣無關等情。而黃富就本件抵押權設定之內容，不得諉為不知，已如前述。要難僅以劉定雄及乙○○另有前開欲向銀行辦理貸款之協議，即推認黃富係受劉定雄詐騙而將設定抵押權所需文件交付及親自在抵押權設定契約書上簽名。
㈣小結：黃富確有設定本件抵押權之意思，原告為系爭土地之繼受人，應受該抵押權之內容拘束。
六、又被告乙○○與鉅磊有限公司於八十七年九月十五日以書面簽定工程開發契約，契約當事人甲方為乙○○，乙方為鉅磊有限公司，約定鉅磊有限公司於簽約同時支付乙○○保證金三百萬元，乙○○於每期款百分之三十無息退還乙方，最末款六十萬元於工程完工後七日內無息退還，鉅磊公司依約交付乙○○三百萬元支票，且經兌現等情，有原告提出之工程開發契約書、支票正反影本一份附卷可稽。原告雖主張工程開發契約之當事人甲方為黃富，而當時之土地所有權人黃富，並未授與乙○○代理權，亦未同意簽訂工程開發契約云云。然查工程開發契約書係記載：「土地所有權代理人乙○○（以下簡稱甲方）委由鉅磊有限公司」等文字，揆其文字意義係為表明乙○○曾得黃富之授權開發土地以保障鉅磊公司之權益，而非指乙○○代理黃富簽訂工程開發契約，此由工程開發契約並未表明土地之真正所有權人即明，是工程開發契約之當事人應為乙○○，而非土地所有權人。按工程開發契約為債權契約，其效力僅存在於契約之當事人間，不及於第三人，乙○○與鉅磊有限公司簽訂工程契約本無須得黃富之同意。換言之，黃富是否同意並不影響工程開發契約之成立或生效。故原告前開主張並非可採，被告乙○○與鉅磊有限公司於八十七年九月十五日簽訂工程開發契約，鉅磊有限公司並交付保證金三百萬元予乙○○之事實，應堪信為真實。
七、另甲○○代表鉅磊有限公司與乙○○簽訂工程開發契約，交付三百萬元之保證金，嗣因乙○○申請開發土地遭退件而不能依約履行，鉅磊有限公司於八十七年十月三十日召開會議，決議工程開發案由甲○○自行負責，並就因工程開發案向石霸有限公司借貸三百萬元負責返還，鉅磊公司並將對於乙○○之債權移轉由甲○○行使，及將乙○○所開立之本票交甲○○行使，有被告提出之會議紀錄、本票及本票裁定各一份為證，並經乙○○於臺灣高雄地方法院高雄分院八十九年偵緝字第六二九號八十九年五月十六日偵訊時陳稱：（問：你申請土地開發是否被退件？）是的，我們一直在補正‧‧‧契約中約定四十日之內（八十七年十月二十五日前）完成，但目前（八十九年五月十六日）未經核准。乙○○對於前開債權之讓與至遲已於八十七年十一月間知悉，有證人 謝秀屏 於本院審理時結證稱：八十七年十一月間‧‧‧伊曾見甲○○向乙○○要錢，乙○○有說好會負責‧‧‧當場伊有見到鉅磊有限公司的會議紀錄等語可證。是原告主張甲○○對於黃富並無債權並非可採。被告甲○○抗辯鉅磊公司已於八十七年十月三十日將三百萬元之工程保證金返還請求權讓與甲○○，並至遲於八十七年十一月間為讓與之通知，應可信為真實。
八、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九七六號判例參照）。本件抵押權為最高限額抵押權，其擔保之債權為八十七年九月十五日起至八十八年九月十日止甲○○與乙○○間之承攬工程之履約保證金債權，此見系爭土地之土地登記謄本及抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄即明。鉅磊有限公司既於八十七年十月三十日將對於乙○○之工程履約保證金請求權三百萬元讓與甲○○，並至遲於同年十一月間為讓與之通知，甲○○對於乙○○之三百萬元工程保證金返還請求權，自屬前開最高限額抵押權所擔保之債權。
九、末按抵押權塗銷登記得由權利人或登記名義人單獨申請之，毋庸經由債務人之同意，此見土地登記規則第二十七條第八款即明，本件原告竟列債務人乙○○為被告，聲明求為被告甲○○應將系爭抵押權登記塗銷之判決，實屬誤會。
十、綜上所述，本件抵押權並非無效或不成立，其擔保之債權亦非不存在，且被告乙○○並非系爭抵押權之權利人。從而，原告求為將系爭抵押權塗銷之判決，並非有據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十六日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官許蓓雯~B法官周群翔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官劉淑蓉中華民國九十二年三月二十六日