裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上更(二)字第27號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上更(二)字第二七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人甲○○律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十八年度訴字第二五九號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一八八三號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈叁顆均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十五年間先後因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院、台灣台中地方法院判處有期徒刑十月、三月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年，並於八十七年七月二十一日執行完畢。詎其竟不知悔悟，復於八十八年六月二十日，在台北縣蘆洲鄉某處第一模型店，購買不具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍二支（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支（槍枝管制號碼為：0000000000號）及玩具槍金屬彈殼二十顆。明知未經中央主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，乃竟基於製造槍、彈之故意，未經許可，在其苗栗縣卓蘭鎮上新里九鄰上新一一三號住處，將所購買之前述仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）改換另行車造之金屬槍管、將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍乙支（槍枝管制號碼：0000000000號）槍管內阻鐵貫通（惟槍管仍屬塑膠材質，經鑑驗後，因塑膠槍管無法承受膛壓而破裂毀損），致使成為具有殺傷力之改造槍枝，並將前述僅玩具槍金屬彈殼分別加裝直徑約七‧八ＭＭ、六‧八ＭＭ金屬彈頭、底火帽等，致使其中十五顆成為具殺傷力之子彈，嗣於八十八年七月五日上午十時三十分許，在上址丙○○房間內，為警執行另案感訓拘提時，執行員警踢及置於桌下之藍色背包感覺有異，進一步追問，丙○○即於有偵察犯罪之公務員發覺前，主動供出其持有上述改造之玩具手槍二支（槍枝管制號碼：00000000
00、0000000000號）及與本案無涉之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，經鑑驗並無殺傷力）、具殺傷力之子彈十五顆（嗣經採樣鑑驗試射十二顆已滅失）及不具殺傷力之子彈五顆，並接受裁判。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請台灣苗栗地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○對於前述時、地持有扣案槍枝、子彈之事實坦承不諱，然否認有製造槍枝及子彈之行為，辯稱：「扣案槍、彈係伊買回玩具槍彈後，被綽號『鵬仔（譯音）』年籍不詳之男子借走，且未經伊同意便自行將之改造後再交還予伊，伊絕無製造槍彈行為」云云。惟查：
㈠、被告如何於前揭時地購買槍枝並附送子彈後將槍枝、子彈改造之事實，業據被告於八十八年七月五日警訊及檢察官偵查初訊時坦白承認（見台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第三四八八號偵查卷第四、五頁及第二十二頁反面），並有被告供出而由員警在其住處起出之扣案改造槍彈可資佐證，再參以當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，較諸事後翻異其案發之初所為之供述為可信之經驗法則，足認其於警訊及偵查初訊時所為之供述與事實相符而可採信，且經質之被告亦坦稱本件並無刑求等強暴脅迫情事（見本院更㈠卷第一三一頁），顯見被告前揭自白係出於任意性而為，自得採為認定被告犯罪之不利證據。雖然被告辯稱警訊筆錄製作過程中，警方未依規定錄影或錄音，筆錄內容也依警方滿意度制作，待筆錄完成後，員警依剛製作完成之筆錄問一句，被告也依筆錄內容回答，而完成錄音過程云云。惟經本院向苗栗縣警察局大湖分局函查結果，該局員警於八十八年七月五日拘提被告到案（執行感訓處分），並於同日製作偵訊筆錄，經查當時均無錄音、錄影紀錄，有該局九十三年五月十七日湖警刑字第０九三０００三七二九號函在卷可憑。（參照該分局八十八年七月五日湖警刑字第二一四０七號刑事案件報告書附送資料亦無附送錄音帶之記載）。惟查訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。上開規定，依同法第一百條之二，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。所謂應「全程連續錄音、錄影」，係指於訊（詢）問筆錄製作開始至完成之全部過程，均應予錄音、錄影。考其立法目的，在於建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問程序之合法正當，亦即在於擔保被告（犯罪嫌疑人）對於訊（詢）問之陳述係出自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如果被告（犯罪嫌疑人）之陳述係自白，並基於自由意思而非出於不正當之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序有嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。（最高法院九十二年度台上字第四一二三號判決參照）。經查被告於警訊及初次偵查中之供述相同，經本院勘驗當日檢察官偵訊之錄音帶結果，均係由被告自由陳述，並無不當訊問或刑求之情事，有勘驗筆錄在卷可憑，上開警訊筆錄雖未依規定錄音，揆之上開說明，其訊問程序雖有嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。被告上開所辯，不足採信。
㈡、被告嗣後雖翻異前詞改稱綽號「鵬仔」之人於借走槍彈後無端予以改造云云，然查「鵬仔」既能向被告借用槍彈，則其與被告之關係必甚熟識，對其人之住所年籍當知之甚詳，竟未能提供其住居所以供調查，已與情理不合。何況本院前審再次依其所提供綽號「鵬仔」之呼叫器號碼傳訊證人「乙○○」，仍因行方不明而無法傳訊，嗣經調取「乙○○」之口卡片供被告辨認，被告閱覽後則稱：該口卡片上之「乙○○」，與其所認識綽號「鵬仔」之人，相貌相差甚多，並非同一人等語（見本院更㈠卷第七十七頁），被告是否為脫免製造槍彈之刑責而捏編「鵬仔」之人，故為搪塞，亦非無疑。又被告及其指定辯護人雖一再爭執現場未搜獲任何改造槍彈之工具，如何認定伊改造槍彈，然查被告係於改造前述槍彈完成後，將該批改妥之槍彈裝入藍色背包中，並非於改造進行當中即遭警查獲，因此其改造工具或因已改造完成而另置他處，以致未一併遭警查獲，並非不合情理，況據證人即是日執行拘提之警員 劉皇璽 於原審法院囑託台灣苗栗地方法院訊問時結稱：當日係持拘票前往執行感訓拘提，因發現前開背包不尋常，踢後感到係重物，即主動追問是否為槍枝，因而起出等語（見原審卷第五十五頁），員警既未在其房間內進一步搜索，而無改造工具扣案，自不足據以反推其必未改造扣案槍、彈。
㈢、扣案之槍枝管制編號0000000000號之手槍乙支，認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具槍，改換另行車造之金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；扣案之槍枝管制編號0000000000號手槍乙支，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具槍，將槍管內之阻鐵貫通而成之改造手槍，槍管為塑膠材質，槍身、滑套為金屬材質，機械性能良好，且經本院再次送請鑑驗結果，雖其塑膠槍管經試射後，因無法承受膛壓而破裂，然計算其射擊動能已達一九０‧六三焦耳／平方公分（遠超過我國之二十四焦耳／平方公分之認定標準），足以穿透人體之皮肉層，應認其於鑑驗前仍具有殺傷力；而玩具槍金屬彈殼則分別加裝直徑約七‧八ＭＭ、六‧八ＭＭ金屬彈頭、底火帽等，改造而成之子彈二十顆，經採樣試射十二顆結果，認該二十顆子彈其中十五顆子彈係可擊發，具有殺傷力，另五顆或無法擊發或無金屬物射出，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年七月十四日刑鑑字第六五六二六號、同年十一月二十三日刑鑑字第一二一○五四號、八十九年六月九日刑鑑字第六七二九三號鑑驗通知書及九十二年九月二十九日刑鑑字第０九二０一一九一九一號鑑驗通知書各乙份在卷可稽（見偵查卷第二十至二十二頁、原審卷第二十三、八十五頁及本院更㈠卷內第一００頁至第一０三頁所附）。
綜上所述被告前開所辯，均係諉卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造，同條例第五條定有明文。本件被告違反上開規定，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。其於製造後復持有，其持有槍彈之低度行為，應為製造槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從較重之未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。又被告於八十五年間先後因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院、台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月、三月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年，並於八十七年七月二十一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又本件槍枝、子彈之查獲，係因苗栗縣警察局大湖分局員警至被告住處執行另案感訓拘提時，因踢及房間內桌下藍色背包，發現不尋常，經員警詢問被告是否為槍械，被告便主動告知確為槍械後由員警起出等情，亦據證人即當日執行拘提之員警劉皇璽結證屬實，已如前述，自符合犯罪未被有偵查權之公務員發覺前，自首犯罪，接受裁判之自首要件，應依刑法第六十二條減輕其刑，並先加後減之。原審因予論處被告罪刑，固非無見，惟按刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第六十二條但書之特別規定，自應優先適用。原判決事實欄記載被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其未經許可製造本件之槍彈前，因員警到其住所執行另案感訓處分之拘提，在其房間踢及置於桌下之藍色背包，感覺有異而進一步追問，主動供出其持有扣案之槍彈等情。參酌執行拘提之員警劉皇璽供稱：當日係持拘票前往執行感訓拘提，因發現前開背包不尋常，踢後感到係重物，即追問是否為槍械，被告便主動告知確為槍械後，因而起出等情，員警未在其房間內進一步搜索。則被告於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有製造持有扣案之槍彈前，主動告知其有本件之犯行，在員警未搜索之情形下，當場由警員查扣全部之槍彈，參酌槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段「其已移轉持有而據實供述全部槍砲彈藥刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」之規定，其該當該條之自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，應適用該條第一項前段減輕或免除其刑，依法先加後減。原判決對此未詳予審酌，僅依刑法第六十二條前段減輕其刑，自有可。原判決誤認被告所犯二罪為牽連犯，且未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例第十九條已於九十年十一月十四日修正公布將併諭知強制工作之規定予以刪除，原判決仍依該條第一項規定宣告強制工作，均有不當。被告上訴仍執前詞否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自仍應予撤銷改判，爰審酌被告前科累累，素行不佳，犯後否認犯行，無故製造槍彈，對社會治安有重大影響，惟未持所製造之槍彈犯案，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈三顆（原扣案具殺傷力者十五顆，經鑑驗試射十二顆）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。至扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號），於鑑驗前固屬具有殺傷力之槍枝，已如前述，然於試射後因其塑膠槍管無法承受膛壓而破裂毀損，已不再具槍枝功能，性質上已非屬違禁物；又其中十二顆子彈業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射而滅失，亦失其違禁物之性質，均不為沒收之宣告。另扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及無法擊發之加裝六‧八ＭＭ金屬彈頭子彈四顆、加裝底火無法擊發之子彈乙顆，均非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十七條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
審判長法官謝志揚
法官陳淑媛法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十三年七月一日