裁判字號：臺灣雲林地方法院92年易字第192號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度易字第一九二號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一九九號），本院判決如左：
主文乙○○踰越門扇竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第一一七０號，判處有期徒刑三年一月，於八十六年六月十九日確定，而後與另犯之竊盜罪經定應執行刑有期徒刑三年八月，甫於八十九年六月二十日執行完畢，前並曾於六十三年、七十三年、七十八年、八
十四、九十年間，因竊盜罪分別經台灣高雄、台南等地方法院判處有期徒刑或拘役。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於九十二年三月八日凌晨四時許，自高雄駕車至雲林縣莿桐鄉埔子村內，將車停在埔子村之社區活動中心，徒步進入村庄內尋找下手行竊之對象，之後於四時三十分許，行經雲林縣○○鄉○○村○村路○○○號甲○○住處後門，見李家屋新且大，料想必屬富有之人家，決定入內行竊搜取財物，此犯意既定，即伸手踰越該住處後圍牆間之門扇，欲拉啟門栓（未掛鎖）入內搜取財物以達其竊取之目的之際，為剛返回家門之甲○○發現而未能得逞，甲○○問以「做什麼？」，乙○○告之以「找朋友」，甲○○答稱「我當警察當這麼久，這麼晚找朋友，你在騙我」之同時，乙○○逐步走到巷口明亮處，發現甲○○果真是穿著制服的警察時，乙○○即沿該處巷子逃逸並多次翻牆逃逸，最後逃至雲林縣○○鄉○○村○村路○○○號 林茂山 住處附設雞舍處躲藏，甲○○、 李維憲 、 程春嬌 、 李義烈 、 林德助 尾隨追躡圍捕，但仍被兔脫而無法發現乙○○藏匿處，之後李維憲追躡至林茂山住處，欲翻牆追捕時，聞林茂山住處附設雞舍處有人之急促呼吸聲，李維憲即至該處喊二、三聲，要乙○○出來不要再躲藏，乙○○即另基於傷害身體犯意，以置放該處為林茂山所有鐵釘耙攻擊李維憲（未據告訴），悻李維憲閃避得宜而未受傷，嗣於同日上午五時許，乙○○即為警方與李維憲、甲○○、程春嬌、李義烈、林德助等人於林茂山住處附設雞舍捕獲，捕獲時又自其身上起獲 黃添財 所失竊臺灣銀行發卡之000000000000卡號及華南銀行發卡000000000000卡號金融卡二張（另案由台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦），並扣得上開金融卡二張。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認前揭犯行，辯稱：伊係案發當日凌晨二時許，自高雄市駕駛車號00－0000號自用小客車北上雲林縣○○鄉○○村○村路欲拜訪朋友「 陳進財 」，於同日四時許，抵達雲林縣○○鄉○○村○村路時，因不知「陳進財」地址且亦不知「陳進財」家電話，故將車子停放於埔子村活動中心旁，欲沿路找人詢問「陳進財」住處，經徒步雲林縣○○鄉○○村○村路○○○號甲○○住處後門，即被誤會欲行竊，伊未伸手過去門內云云。然查：
（一）「我到家要從後面廚房的門進去的時候，正好看到被告乙○○手伸過圍牆間的矮門，要去開我們家後面的鐵門，就是偵查卷所附相片紅色的矮門，門有無打開，因為當時暗暗的我沒有看清楚，我確定他當時手有伸過門這邊，那時我就說你在做什麼，我叫他過來，他說來這邊找朋友，我說我當警察這麼久，你在騙我，被告看我一下，一直走到有燈光的巷口那邊的時候，看到我的制服拔腿就跑」等情，業據證人甲○○到庭證述在卷，被告伸手踰越甲○○家後門欲開啟門栓入內之情至為明確，而被告茍無心虛之處，依常情自會停於原處磊落地向甲○○說明，豈會於得知甲○○係警員後即長途逃匿（詳參偵查卷所附之勘驗筆錄及草圖）而為證人甲○○、李維憲、程春嬌、李義烈、林德助追躡圍捕？被告辯稱沒有伸手踰越門扇尚難採信。
（二）又證人甲○○證稱就伊所知，伊所居住之村庄內並無「陳進財」其人等語，則是否確有陳進財其人，非無可疑，而被告自承於事後之九十二年三月十九日間有再去前開村庄找尋陳進財其人未尋獲，被告在日間未能尋獲該友人，則其在伊不知「陳進財」家地址及電話，且行前亦未告知「陳進財」伊要前往拜訪之情況下，如何能於深夜找到「陳進財」並前去拜訪「陳進財」？況以被告之智識水準及一般人均能知悉之國民禮節，焉有選擇凌晨四時三十分前往訪友之理？此實與經驗法則有違。
（三）又被告於夜深人靜之凌晨，一般住戶早已入夢鮮少在戶外活動，被告如何找人詢問「陳進財」住處，況雲林縣莿桐鄉埔子村又屬純樸農村，村民白天均需工作，依一般常情，少有村民會於凌晨在戶外冶遊不寢，被告應可預見無法找得到村民詢問「陳進財」住處。又被告如僅係為詢問「陳進財」住處，衡情應係按住戶門鈴或敲門詢問，焉有選擇在他人住處後門找人之理？又被告係將前揭自用小客車停放於距甲○○住處約五、六百公尺處之活動中心附近，為被告所自承，依一般之經驗法則，如被告僅係欲找人詢問「陳進財」住處，信會邊駕駛車輛邊找人詢問，或邊尋找友人之住處，豈會於深夜徒步行走約五、六百公尺路程去詢問不知住於何處之友人住宅？此亦與常情有異而難認為真。
（四）被告於夜深人靜時分，伸手踰越素不相識之甲○○家後側門扇欲開啟門栓入內等情，已如前述，依一般論理法則及經驗法則，被告此種行止所表現出欲入內行竊之意圖至為灼然。
綜上所述，被告空言否認犯行，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被查獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責，固有最高法院二十七年滬上字第五四號判例可資參照，然依刑法第三百二十條、第三百二十一條之規定內容，對照刑法第一百十六條、第一百七十條、第二百六十四條、第二百七十條、第二百八十條、第二百九十五條、第三百零三條等規定以觀，刑法第三百二十一條之規定應非屬刑罰之加重。再者，若認刑法第三百二十一條第一項各款係屬加重處罰之條件，而非竊盜罪之構成要件，則此六款加重事由，即與犯罪之成否無關，行為人在主觀上對此等加重事由，亦無認識之必要，例如，行為人雖於皮包內置有小刀一把，早已遺忘，某日見財起意，而將他人抽屜內之金錢竊走，因行為人對於攜帶兇器不必具有認識，仍應依加重竊盜罪處罰，如此論斷，不僅與本款保護人身安全之加重理由不符，且與情理亦相刺謬。因此自本條之六款加重事由以觀，乃為竊取行為不法內涵之加重，性質上應屬於普通竊盜罪之加重構成要件要素（見學者甘添貴著「體系刑法各論」第六十四、六十五頁），亦即就構成要件之原理而論，刑法第三百二十一條之罪係就刑法第三百二十條之竊盜罪之基本構成要件，而以行為時、行為地、行為手段、行為之危險性、三人以上結夥、乘人之危等個別行為情狀為加重刑罰理由，修正而成之加重構成要件，各款之行為情狀，均已結合於竊盜罪之基本構成要件，而成為加重構成要件之構成要件要素，並非只為犯竊盜罪之加重條件，故在行為既未遂之判斷上，應將加重構成要件之行為情狀一起判斷，不可僅當作加重條件，將其與基本構成要件分離，而為單獨判斷，才不致判斷錯誤，上開判例見解置行為人之主觀犯意於不顧，僅就客觀上尚無搜取財物之行為，即判斷為尚未著手實行而為不罰之預備行為，尚難認屬適當，且其判斷結果亦與人民之法感大相出入，而引起社會不安（見學者 林山田 著「刑法各罪論」第六百七十八頁至六百八十頁）。綜上學者見解再對照刑法加重刑度之相關規定，刑法第三百二十一條第一項各款之規定，應係構成要件之加重，而被告已著手於該條第一項第二款踰越門扇之構成要件，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第二項踰越門扇竊盜未遂罪。公訴人於起訴書固認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪嫌，惟經蒞庭檢察官當庭變更起訴法條，於法尚無不合，附此敘明。被告前於八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第一一七０號，判處有期徒刑三年一月，於八十六年六月十九日確定，而後與另犯之竊盜罪經定應執行刑有期徒刑三年八月，甫於八十九年六月二十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第廿六條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。爰審酌有毒品前科，並曾於六十三年、七十三年、七十八年、八十四、九十年間，多次因竊盜罪分別經台灣高雄、台南等地方法院判處有期徒刑或拘役之不良素行、被告基於一己貪慾，欲對他人財物任意加於戕害，嚴重侵害他人財產權，並造成他人心理上之恐懼，且犯後脫逃為被害人李維憲發現，猶持鐵釘耙欲攻擊李維憲，顯見惡性非輕及犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十一條第一項第二款、第二項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十二日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法官潘雅惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官曾玲玲中華民國九十二年五月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條
(加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。