裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第2218號民事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第2218號原告 游福全 訴訟代理人 游文華 律師複代理人 賴玉梅 律師被告甲○○被告乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國99年8月10日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告係祭祀公業游榮郊之派下員，而坐落桃園縣八德市○○○段717、723地號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業游榮郊所有，惟被告未經同意，擅自於系爭土地上，無權占有建築如附圖地號717土地編號A所示（面積195㎡）之磚造平房（下稱系爭房屋）使用，另在如附圖地號723土地編號Ａ（面積46㎡）修築墳墓，無權占有上開土地。又祭祀公業游榮郊係於88年依內政部頒訂發布祭祀公業土地清理要點向桃園縣八德市公所申報清理，並於89年3月21日以德民字第881307769號函公告，且於95年8月3日以88德民字第881307769號函核發派下全員證明書，然尚未依祭祀公業條例第21條規定向桃園縣政府申報登記為祭祀公業法人，故至今並未取得法人資格。又依98年1月23日修正民法第827條規定公同關係成立原因包括「習慣」，而祭祀公業因習慣形成公同關係，因具有一定共同目的祭祀祖先之公同關係而由全體派下共享祭祀的所有權。準此，被告既無權占有本祭祀公業派下公同共有之祀產即系爭土地，原告依民法第767條、第828條第2項準用同法第821條規定，自得為適格之當事人，爰聲明請求被告拆除系爭房屋及墳墓離去土地，並將土地返還祭祀公業游榮郊派下。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠被告乙○○應將坐落祭祀公業游榮郊所有桃園縣八德市○○○段○○○○號如附圖編號Ａ（面積195㎡）所示磚造平房拆除，被告甲○○應自該屋遷離，並將上開土地返還祭祀公業游榮郊全體派下。㈡被告二人築造於本祭祀公業所有坐落桃園縣八德市○○○段○○○○號土地上，如附圖所示723地號編號A部分（面積46㎡）之墳墓拆除，將土地返還祭祀公業游榮郊全體派下。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告方面：被告甲○○以系爭房屋是其兄乙○○所有，其僅係暫住使用，祖墳部分希望能向祭祀公業購買土地置辯。被告乙○○則以：伊也是祭祀公業之派下員，系爭房屋是祖父所興建，有無得到祭祀公業同意，其並不知情等情，並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院於99年5月12日會同兩造及桃園縣八德地政事務所人員至現場勘驗及測量，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可參。
四、本件首應審究為原告游福全提起本件訴訟是否當事人適格？本院認本件當事人不適格，理由如下：
㈠台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有
祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（參照最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議三之決議）。本件原告主張：系爭土地登記所有權人為「祭祀公業游榮郊」，其係該祭祀公業之派下員，有其提出之土地登記第二類謄本、派下全員證明書為證（見本院卷第21頁至23頁），是原告此部分之主張堪信為真實。
㈡按因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定
之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思（最高法院37年上字第6064號判例要旨參照）。是本件應查明為祭祀公業游榮郊之派下員是否選任管理人？查本件祭祀公業游榮郊之管理人為「 游榮吉 、 游玉珍 、 游春國 、游銘福、 游運興 、游信達、 游興旺 」等7人，有上開土地登記第二類謄本在卷可稽，是祭祀公業游榮郊之祭產與被告涉訟時，應由祭祀公業游榮郊之管理人游榮吉等7人提起，當事人方為適格，況祭祀公業游榮郊之管理人游興旺等人，因租佃爭議與訴外人涉訟（本院99年度訴字第1136號），為本院職務上所知之事，祭祀公業游榮郊管理人游興旺等7人，並無不能起訴或應訴之情形，是本件原告並非祭祀公業游榮郊之管理人，其以自己名義對被告起訴，即為當事人不適格。
㈢原告雖主張：依修正後民法第828條第2項，準用民法第
821條規定「對於第三人，得就其共有物之全部，為本於所有權之請求」，其對被告起訴，當事人應屬適格等情。惟觀諸民法第828條立法理由「三、又本項所謂〈法律另有規定〉之意義，就法條適用順序而言，應先適用第一項，其次依第二項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式。」，可知民法第828條第1項無法適用時，方能適用第2項。本件依前開㈡所述祭祀公業游榮郊之祭產與他人涉訟時，祭祀公業管理人游興旺等人既能依民法第828條第1項「依其所成立之習慣」提起訴訟，其派下員自不得逕依民法第828條第2項提起訴訟，是原告此部分之主張不足採信。
五、綜上所述，本件當事人不適格，進而原告依所有權法律關係，請求判決㈠被告乙○○應將坐落祭祀公業游榮郊所有桃園縣八德市○○○段○○○○號土地上如附圖編號Ａ（面積195㎡）所示磚造平房拆除，被告甲○○應自該屋遷離，並將上開土地返還祭祀公業游榮郊全體派下。㈡被告二人築造於本祭祀公業所有坐落桃園縣八德市○○○段○○○○號土地上，如附圖所示723地號編號A部分（面積46㎡）之墳墓拆除，將土地返還祭祀公業游榮郊全體派下，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年8月31日
民事第一庭法官吳爭奇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月31日
書記官黃瓊儀