裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第337號上訴人即被告 林財田 選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1089號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵緝字第347號、第348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林財田共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1至38所示等物，均沒收。
事實
一、林財田前於民國91年間因強盜等案件，經臺灣高雄地方法院判處徒刑及減刑，經定應執行有期徒刑8年5月，於97年1月2日假釋出監（99年5月7日因縮刑期滿），詎仍不知悔改，於假釋期間內，明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得非法製造，竟與綽號「五元」之 伍坤茂 （98年10月22日死亡）共同基於製造第四級毒品假麻黃（Pseudoephedrine）之犯意聯絡，由其於98年4月14日晚間8時許，向不知情友人 郭鎮瑋 （另案被訴製造毒品部分，業據本院99年度上訴字第539號判決無罪確定）借用位於屏東市○○街○○巷○號之房屋，並由伍坤茂提供如附表所示之工具、原料，及支氣管擴張劑（即感冒藥）、鹽酸、甲醇、甲苯等原料，並提供製造之方法，由其在上開房屋內製造假麻黃。渠等之製程為先將支氣管擴張劑透過加水燒煮，並於燒煮過程中再依序加入鹽酸、甲醇、甲苯等原料之製程，並以附表所示工具、原料分離過濾製造假麻黃。林財田乃以此方式共同製造第四級毒品假麻黃，且已純化製成如附表編號31所示第四級毒品假麻黃（驗前毛重10.14公克，驗後淨重8.26公克）。嗣於98年4月18日晚間10時許，警方接獲民眾報案指稱屏東市○○街○○巷○號疑似製造毒品工廠時，遂依臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之指揮逕行搜索上址，並扣押上開已純化製成如附表編號31所示第四級毒品假麻黃，及伍坤茂所有供與林財田共同製造第四級毒品所用如附表編號1-30、32-38所示之製毒工具、原料等物，因而查獲上情。林財田因於警方執行上開搜索時未在場，而於99年8月25日始為警緝獲到案。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人郭鎮瑋警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告林財田、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附之內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑鑑字第0980054221號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成分之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，是上開鑑定書為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告林財田、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、上訴人即被告林財田如何於上開時、地，由其向不知情友人郭鎮瑋借用上址房屋，並由伍坤茂提供如上開事實欄所示之工具、原料，以上開方法共同製造第四級毒品假麻黃之事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承明確，並據證人郭鎮瑋（另案被訴製造毒品部分，業據本院99年度上訴字第53
9號判決無罪確定，見偵緝卷第14-23頁之該案刑事判決及本院卷第25頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）於警詢陳述在卷，復有如附表編號1-30、32-38所示之製毒工具、原料等物扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，又扣案如附表編號31所示之白色晶體係已純化後之第四級毒品假麻黃（Pseudoephedrine），及附表所示其他等物之檢驗結果等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑鑑字第0980054221號鑑定書附卷可查（見偵緝卷第53-54頁），足認被告業已純化製成假麻黃成品既遂，是被告共同製造第四級毒品假麻黃犯行之事證明確，應可認定。
三、論罪部分：
㈠、按麻黃及假麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得非法製造。本件被告林財田業已製造出含有假麻黃成分如附表編號31所示之晶體，即應成立製造第四級毒品既遂罪，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。又被告與伍坤茂間，就上開犯行具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡、扣案如附表編號31所示之晶體，既含有第四級毒品假麻黃成分（如上所述），自不因其數量不多而影響被告林財田製造既遂之認定，雖被告及其辯護意旨均陳以上開扣案晶體係伍坤茂拿來給被告看，說製造假麻黃成功要像這樣，此非被告所製造成功之物，被告係將製造失敗之物倒入排水溝，被告所犯應屬製造未遂云云，然本件製造現場確為警查扣如附表編號1-30、32-38所示之製毒工具、原料，及如附表編號31所示業已純化製造成功之第四級毒品假麻黃品（如上所述），以此等客觀證據足以證明被告即已製造既遂，被告所陳係由伍坤茂帶來給伊看一節，因伍坤茂已於98年10月22日死亡（見本院卷第26頁之臺灣高等法院前案紀錄表），顯已無從傳喚證實，自難遽信被告片面之詞，且被告既承係向伍坤茂學習製造第四級毒品假麻黃技術，並在上址幫忙伍坤茂搬運物品而共同製造假麻黃，則依共同正犯一人既遂，全體既遂之責任共同分擔法理，被告亦應就共犯伍坤茂製造假麻黃既遂犯行，同負正犯之責。又縱被告使用如附表所示容器為桶狀，對照現場查獲如附表編號31所示之假麻黃成品之數量不成比例，惟此或係已由被告或伍坤茂於查獲前先行取走，或因查獲時恰為由被告或伍坤茂先作一小部分成品以試驗品質、純度，自難據此即為被告並未製造既遂之有利認定，附此敘明。
㈢、按被告林財田行為後，毒品危害防制條例第17條規定，業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，新法第17條增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告較為有利。是依刑法第2條第1項規定，被告應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。又上開規定固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院
100年度台上字第520號判決要旨參照）。被告於偵查、原審及本院審理中，對其所為上開共同製造第四級毒品犯行均自白不諱，雖其主張應論以未遂犯而不可採，然此屬法院對於被告上開行為之法律適用問題，依據上開說明，被告自可適用上開規定予以減輕其刑。
四、原審據以論處被告林財田罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑（如上所述），原判決誤認被告所供與自白未合，且未比較上開規定之新舊法適用，均有未洽。
㈡、扣案如附表編號32部分，尚有酢酸1罐（即警方扣押物品目錄表編號㊼，見警卷第28頁），原判決漏未諭知沒收，亦有未合。
五、被告林財田上訴意旨，指摘原判決未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有所不當，為有理由，及原判決另有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告製造第四級毒品假麻黃器具一應俱全、規模非微，業已製成之假麻黃數量及犯罪所生危害程度，被告犯後逃匿，於緝獲到案後尚能於偵、審程序均坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其為高中肄業之智識程度（見緝獲到案之警卷第1頁）等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：
㈠、按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第4項製造第四級毒品罪為例，第四級毒品本身為其製造之標的，非屬供「製造第四級毒品所用之物」；必係遂行製造該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第4項之製造第四級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號31所示之物，經檢驗結果含第四級毒品先驅原料假麻黃成分（如上所述），屬違禁物自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至於鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡、按供製造毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1-30、編號32-38（編號31、39、40除外）所示等物，雖被告林財田供稱係屬伍坤茂所有，惟該附表所示之物係供被告與伍坤茂共同製造本件毒品所用之物等情，業據被告供承在卷，依共犯連帶沒收法理，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至於扣案如附表編號39所示之物，經檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分、編號40所示之物，經檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，亦有前述鑑定書附卷可參，雖屬違禁物，然此部分非屬本件起訴事實範圍，本於不告不理原則，自不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第
1項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月4日
書記官王秋淑附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│冰箱│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│脫水機│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│透明液體│1桶│檢出Toluene(甲苯）成│││（扣押物品目錄表載││分│││為「甲苯」，鑑定編│││││號9）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│空桶│5桶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│透明液體│1桶│檢出Methanol(甲醇）│││（扣押物品目錄表載││成分│││為「甲醇」，鑑定編│││││號11）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│棕色液體│1桶│未檢出三級毒品愷他命│││（扣押物品目錄表載│（驗前毛│（Katamine，又稱K他│││為「液態K他命」，│重6公斤│命）成分│││鑑定編號12）│）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│淡黃色液體│1桶│未檢出三級毒品愷他命│││（扣押物品目錄表載│（驗前毛│（Katamine，又稱K他│││為「液態K他命」，│重6公斤│命）成分│││鑑定編號13）│）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│紅棕色液體│1桶│未檢出三級毒品愷他命│││（扣押物品目錄表載│（驗前毛│（Katamine，又稱K他│││為「液態K他命」，│重10公斤│命）成分│││鑑定編號12）│）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│藍色液體│1桶│未檢出三級毒品愷他命│││（扣押物品目錄表載│（驗前毛│（Katamine，又稱K他│││為「液態K他命」，│重15公斤│命）成分│││鑑定編號13）│）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│分液漏斗│3個│扣押物品目錄表編號⑯│││││⑰、│├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│發煙透明液體│19瓶│檢出HCI（鹽酸）成分│││（扣押物品目錄表載│（其中10││││為「鹽酸」，鑑定編│瓶為空瓶││││號18）│）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│陶瓷漏斗│2個│扣押物品目錄表編號⑲│││││㉒│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│電子磅秤│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│大型攪拌器│1支││├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│氫氣瓶│1支││├──┼─────────┼────┼──────────┤│16│抽氣機│3台│扣押物品目錄表編號㉔│││││㉕㉖│├──┼─────────┼────┼──────────┤│17│測試紙│2盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│18│鹽│5包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│19│活性碳│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│20│濾紙│2盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│21│酸鹼度測試筆│1支││├──┼─────────┼────┼──────────┤│22│加熱攪拌器│3台│扣押物品目錄表編號㉜│││││㉝㉞│├──┼─────────┼────┼──────────┤│23│電磁爐│2台│扣押物品目錄表編號㉟│││││㊱│├──┼─────────┼────┼──────────┤│24│量杯│5個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│25│塑膠勺│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│26│漏斗│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│27│鋼鍋│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│28│燒杯│2個│扣押物品目錄表編號㊶│││││㊷│├──┼─────────┼────┼──────────┤│29│棕色粉末│1包│未檢出三級毒品愷他命│││（扣押物品目錄表載││（Katamine，又稱K他│││為「酸氫瘂氨」，鑑││命）成分│││定編號43）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│30│氫氧化鈉│2罐││├──┼─────────┼────┼──────────┤│31│白色晶體│1包（驗│檢出第四級毒品：毒品│││（扣押物品目錄表載│前毛重│先驅原料假麻黃│││為「固態K他命」，│10.14公│Pseudoephedrine成分│││鑑定編號45）│克，包裝│││││塑膠袋重│││││1.66公克│││││，驗餘淨│││││重8.26公│││││克）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│32│檸檬酸、酢酸│各1罐│扣押物品目錄表編號46│││││、47│├──┼─────────┼────┼──────────┤│33│醋酸鈉│5分之1罐│檢出醋酸鈉（Sodium│││││acetate）成分│├──┼─────────┼────┼──────────┤│34│鹵素燈│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│35│大型抽氣機│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│36│氫氧化鈉│1包│││││（毛重4│││││公斤）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│37│橘水桶│2桶│扣押物品目錄表編號││││││├──┼─────────┼────┼──────────┤│38│黑色水桶│8桶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│39│裝有透明晶體殘渣塑│1包│檢出第二級毒品甲基安│││膠袋（扣押物品目錄│（因殘渣│非他命│││表載為「安非他命」│無法有效│（Methamphetamine）│││，鑑定編號56）│秤重）│成分│├──┼─────────┼────┼──────────┤│40│白色粉末│1包│檢出三級毒品愷他命（│││（扣押物品目錄表載│（驗前毛│Katamine，又稱K他命│││為「K他命」，鑑定│重0.81公│）成分│││編號57）│克，包裝│││││塑膠袋重│││││0.47公克│││││，驗餘淨│││││重0.47公│││││克）││└──┴─────────┴────┴──────────┘