最高法院86年度台非字第361號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台非字第361號刑事判決

裁判日期：民國86年11月27日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決八十六年度台非字第三六一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年四月二十三日第二審確定判決（八十六年度上易字第一三九號，聲請案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件檢察官起訴書所起訴之被告犯罪事實，係『被告係後備軍人，原住台東縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○○號，於民國八十四年十二月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使台東縣團管區司令部所發指定應於八十五年一月九日前往台東縣後備軍人聯誼中心報到之點閱召集令無法送達。』係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌。第一審法院未於審判期日，就被告在偵查中曾自承其於『八十四年十二月份到台中工作就沒住戶籍地』及證人即警員 李進順 在該院調查程序中，於法官訊以『你在中興路四段六一四巷四十八號有無遇到 胡宗鱗 本人（或甲○○）』時答稱：『沒有。我召集令送達最少有送三次都沒有碰到。』參照移送機關移送之相關資料等證據詳加調查，查明被告之行為是否構成妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報罪，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，論以該條款之罪，遽以台東縣團管區司令部所發本件點閱召集令所載應召員之姓名係『胡宗鱗』，與被告之姓名不同，致無法送達。認被告不構成妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，逕為無罪之諭知，顯屬判決不適用法則之違法。案經檢察官上訴，上訴理由已敍明『後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，其所為已該當妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之犯罪構成要件。縱其後召集令之無法送達與後備軍人未依規定申報（其遷移之住所）無因果關係，亦無礙該罪之成立。……原審未加詳查，遽為被告無罪之判決，依法自有未合……請撤銷原判決，更為合法妥適之判決』。詎原審對於檢察官上訴所為之主張，仍未加以調查審認，照抄第一審判決理由，駁回檢察官在第二審之上訴，尤屬已受請求之事項未予判決之違誤。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予糾正」等語。
本院按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款定有明文。本件檢察官係以被告甲○○為後備軍人，原住台東縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○○號，嗣於八十四年十二月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使台東縣團管區司令部所發指定應於八十五年一月九日前往台東縣後備軍人聯誼中心報到之點閱召集令無法送達，係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，於八十五年七月十一日，以八十五年度偵字第一五○四號聲請簡易判決處刑，第一審台灣台東地方法院經審理結果，認被告係未經合法送達點閱召集令，致無法應召，於八十六年一月三十一日，以八十六年度易字第二十九號諭知被告無罪，檢察官不服提起上訴，其上訴理由載稱：「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，其所為已該當妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之犯罪構成要件，縱其後召集令之無法送達與後備軍人未依規定申報無因果關係，亦無礙於該罪之成立。而被告確於八十四年十二月間遷移其居住處所，且無故不依規定申報，亦為其所自承，管區警員李進順亦證稱前往送達召集令時，被告未居住於其戶籍所在地，第一審未詳加調查，遽為被告無罪之判決，依法自有未合，請求撤銷原判決，更為合法妥適之判決」云云，乃原審不察，對檢察官上訴所為之請求，並係聲請簡易判決處刑之事實，未予置理，逕將檢察官之上訴駁回，顯屬適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟查原判決尚非不利於被告，應僅將原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月五日