裁判字號：最高法院86年台上字第6960號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九六○號
上訴人 詹春枝
彭博彥 被告 江定國 選任辯護人梁右上訴人等因自訴被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三五八二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十五年度自字第二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人詹春枝，彭博彥上訴意旨略稱：㈠、依上訴人詹春枝及證人 蔡村福 之指訴及供證可知，被告江定國係先口出你們堅持要告，我就打死妳等後，隨即毆打上訴人詹春枝之臉部，致詹春枝臉部流血受傷倒地，由此情節判斷，自難遽認被告並無殺害詹春枝之故意。又依上訴人彭博彥之指訴及證人蔡村福、 董華亭 之證述，可證被告抓住上訴人彭博彥之頭髮以機車鐵鎖猛打，嗣經奪下，乃欲持牛排館內之工具（如刀叉、鍋鏟）攻擊上訴人彭博彥，顯已具有殺人之故意。原審對此恝置不問，亦未就上訴人等及證人之指證詳加審究，遽認被告之殺人未遂罪嫌不能證明，不無理由欠備及採證有違論理法則。㈡、本件原審雖於民國八十五年十月二十八日傳喚證人董華亭作證，惟因證人係山東籍講話鄉音較重、語言不甚清晰，故其就被告曾持鐵椅毆打上訴人彭博彥之事實未敍明清楚，然於八十五年十一月十四日曾另行出具證明函予原審，為明真相，自有再傳喚之必要。乃原審竟完全恝置不論未予再傳訊，自有理由不備及證據調查未盡之違法。㈢、又原判決漏未斟酌被告之驗傷單就傷勢所為之記載及三軍總醫院函覆之被告病歷資料記載之重要證據，遽而採信被告及已判刑確定之 江魏美琳 坦承雙方有互毆情事之供述，且亦漏未審酌被告於警訊時所為完全不合證據法則之供述及證人 陳春雄 之全部證言，而遽予採取陳春雄之片斷證言，率為被告有利之認定，其採證運用有違經驗法則及論理法則。㈣、再原審未就證人蔡村福於一、二審庭訊時所為之全部證言詳加審酌，致誤會蔡村福所言二人「糾纒在一起」之真意，並斷章取義，遽認證人蔡村福、董華亭二人有利於上訴人等之證言，完全不予採信，其自由心證之職權運用，亦難謂為適法等語。
惟查本件原判決此部分維持第一審科處被告江定國連續傷害人之身體罪刑，並以雙方因細故起爭執，依上訴人彭博彥、詹春枝傷勢觀之，尚難認被告有殺害彭博彥、詹春枝之犯意，原自訴意旨認為被告涉犯殺人未遂罪，尚嫌無據，此部分犯罪不能證明，惟與上述傷害罪為實質上一罪關係，故不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍其憑以論斷之理由，殊無判決理由不備之違法情形。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原審依憑證人蔡村福、警員陳春雄之供述相互勾稽，本於證據取捨自由裁量權之行使，就採用彼等於第一審及原審之證述資為合理之裁判論斷基礎，已論敍詳明。又依憑證據調查所得心證，另就證人蔡村福、董華亭於原審所為只見被告毆打上訴人彭博彥，而 彭某 並未還手云云之部分證言，不足資為被告不利認定之理由，復已分別詳加說明，核與卷存訴訟資料尚無不合，其採證運用及證據調查程序之踐行，於法亦無違誤，自不容任意指為違法。上訴意旨泛指此部分原判決採證不合於證據法則及有證據調查未盡之違法情形，殊非有據。再證人董華亭於原審八十五年十月二十八日調查時已到庭陳述（見原審卷第五十一頁至五十三頁），經合法訊問明確在卷。雖董華亭於八十五年十一月十五日另出具函件呈原審陳稱伊口音重，在庭上陳述恐不清晰，另詳實陳述證稱：伊目睹被告毆打上訴人彭博彥，口咬彭先生，二位被打被咬的人均未還手並非打架互毆情事云云，確是實情，絕非偽證（見原審卷第七十六頁）。原審縱未對此審判外之陳述再傳訊董華亭到庭，又未說明其理由，惟依刑事訴訟法第一百九十六條規定，並不違法，自不得任意指為違法，而據為第三審之上訴理由。依上所述，上訴意旨徒憑己意，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，漫指為違法，而仍單純為事實上之枝節性爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昭瑩法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月三日