裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第340號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第三四О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第六十九號中華民國八十七年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九三七四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國八十四年二月二十一日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，意圖牟利，於八十六年十二月四日（起訴書誤載為十二月三日），在屏東縣○○鄉○○路○○○號 林國達 住處，以新台幣（下同）一千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 花嘉鴻 一次。嗣於八十六年十二月六日一時三十分許，於林國達住處為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，矢口否認有上開販賣安非他命一次予花嘉鴻之犯行，辯稱伊與花嘉鴻共同出錢，並由其與林國達一起向綽號 赤牛 之人購買安非他命吸用云云。
二、惟查
（一）右開事實業據花嘉鴻於警訊時指述「：：所以兩天前到林國達家中拿了新台幣一千元欲向其買安非他命，他沒貨，而適巧甲○○及女友 趙夕粢 在場，經林國達介紹後認識甲○○，而 黃某 拿走我所有之一千元後，離開林國達家中十分鐘後返回，即由其香煙中拿出一小包安非他命給我，我即夥同他們在林國達家中吸食安非他命」、「（你於何時何地向甲○○購買安非他命？）於八十六年十二月四日十四時許左右，在林國達住宅」等語明確，核與林國達於警訊供稱確有前開過程等情相符（警卷第十頁），至於花嘉鴻雖於原審及本院前審稱「請他們幫我拿安非他命」、「我先在林國達家聊天等甲○○去買，有十幾分鐘，他說他打電話給人家，那人在等他」、「甲○○說要去買安非他命，問我要不要一起買，之後我們一人出一千元：：」（見原審卷第三十九頁、本院前審卷第六十七頁），惟其經本院提示警偵訊筆錄，並質以何以前後供述不符，花嘉鴻已供稱「我本來要跟林國達買，他說剛好甲○○在那裡，跟甲○○拿就好，後來甲○○把錢拿出去之後，把安非他命拿回來，他說他是跟別人買的，我不知道那些安非他命是否屬甲○○的」、「（你在原審曾說另有向甲○○買過一次？）那一次就是這次，我只有跟甲○○拿過這次安非他命，在林國達家中碰到甲○○可能有幾次，但只有向他拿過一次安非他命」等語，並陳稱上開情節為真實，則其於原審及本院前審所述與前揭不符之供述，無非迴護被告之詞，不足採信。
（二）被告雖或辯稱未交付安非他命予花嘉鴻；或稱係幫林國達去拿安非他命回來交予花嘉鴻，花嘉鴻將錢交予林國達；或稱與花嘉鴻一起去向內埔外號赤牛之人買安非他命；或稱其要向赤牛買安非他命，林國達將一千元交伊，伊順便幫花嘉鴻買云云，其前後供述情節矛盾不一，臨訟編串之情，已甚明顯。且花嘉鴻並未求助於甲○○，其將一千元交予甲○○後，甲○○即行離去，約十分鐘後返回，即自香煙盒中取出安非他命交予花嘉鴻，己如前所述。甲○○所辯上開各情，均不足採。
（三）查販賣化學合成麻醉藥品係屬重罪，且政府對查緝販賣化學合成麻醉藥品，不遺餘力，花嘉鴻在林國達家中向被告購買安非他命之前，與被告均不認識，亦據被告於原審供明，花嘉鴻既與被告無交情，則被告販賣安非他命若非營利，當無甘冒被判處重刑之風險而蹈此犯行。又販賣安非他命，以購買者交付價款，販賣者基於營利之意圖而交付安非他命之行為完成為已足，至於出售之安非他命如何向他人取得及係出於兜售行為或係應買方之要求而交易，均不影響販賣犯行之成立。本件被告意圖營利，且已收受花嘉鴻之一千元，並交付安非他命一包予花嘉鴻，其販賣安非他命之犯行即已完成。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查安非他命經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有及施打、吸用、販賣。又毐品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日施行，該條例將安非他命列為第二級毐品，而麻醉藥品管理條例雖仍有效實施，查毐品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毐品之法定刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之刑度為高，依刑法第二條第一項但書，自應適用最有利於被告之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪論處。被告販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。又被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年二月二十一日易科罰金執行完畢，此有台灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯有期徒刑以上之以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告犯罪後，毒品危害防制條例已頒布施行，原審未及比較，自有未洽；②又被告意圖營利，販賣安非他命之犯行，在客觀上並無足以引起一般之同情，其犯罪情節並無顯堪憫恕之處，原審竟適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，適用法則亦有未當。被告上訴意旨，否認有販賣安非他命罪行，固無足採，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告素行不佳、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害，量處如主文所示之刑，用示懲儆。又本案雖係被告上訴，惟因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十一年一月四日附錄本判決論罪之法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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