最高法院90年度台上字第5170號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第5170號刑事判決

裁判日期：民國90年08月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第五一七○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林榮和律師被告乙○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一四一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○意圖牟利，於民國八十六年十二月三日，在甲○○屏東縣○○鄉○○路○○○號住處，以新台幣（下同）一千元之價格，非法販賣安非他命予 花嘉鴻 一次。因認乙○○係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。經審理結果，不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。本件原判決以被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命犯行，乙○○與花嘉鴻事發當日在甲○○住處碰面，係偶然之會合，並非相約在甲○○住處交易安非他命，且當時花嘉鴻係要向甲○○購買安非他命，甲○○缺貨，始經甲○○介紹認識乙○○，並求助乙○○，乙○○並無兜售行為，乙○○亦非從身上取出安非他命交付花嘉鴻，而係離開甲○○前開住處，約經十分鐘始取回安非他命交付，則乙○○所辯伊係替花嘉鴻向綽號「赤牛」者購買，即非全無可採等由，認不能證明乙○○係販賣安非他命，而為乙○○無罪之諭知。然查販賣安非他命，以購買者交付價款，販賣者基於營利意圖而交付安非他命之行為完成為已足，至於出售之安非他命如何向他人取得及係出於兜售行為或係應買方之要求而交易，均不影響販賣犯行之成立，原判決以乙○○無兜售行為，作為無罪理由之一，自有未合。又乙○○於警訊時否認有交付安非他命予花嘉鴻，並稱其於三天前向綽號「小就」者購買一包價格二千元之安非他命，係「小就」主動聯絡云云（見警卷第六頁）；於偵查中稱其幫甲○○去拿安非他命回來交予花嘉鴻，花嘉鴻將錢交予甲○○云云（見偵查卷第九頁背面）；於第一審則稱其與花嘉鴻一起去內埔向一位年約三、四十歲外號「赤牛」之人買安非他命云云（見第一審卷第三十五頁）；於原審又稱其要向綽號「赤牛」者買，甲○○將一千元交伊， 伊順 便幫花嘉鴻買云云（見原審卷第六十五頁背面、第六十七頁背面），足見乙○○先後所辯情節矛盾不一，實情為何﹖自應詳查究明。而花嘉鴻於警訊及偵、審中並未供稱其「求助於乙○○」，究竟乙○○當時有無表示係代花嘉鴻向他人購買安非他命﹖有無當場先聯絡賣方﹖何以十分鐘左右即可取回安非他命﹖是否回家取安非他命﹖花嘉鴻於第一審何以供稱：「有一次乙○○也在甲○○家，因為甲○○說他朋友沒有東西，乙○○這時就拿一包安非他命給我，價格也是一千元。」等語（見第一審卷第三十九頁），並非稱乙○○外出取回安非他命﹖凡此重要待證事項，原審未進一步詳查釐清，遽行判決，顯有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於警訊初供固坦承販賣安非他命予花嘉鴻十餘次，但其又稱 花某 每次購買金額均為一千元，其即交付○‧三公克之安非他命予花某，而其即看花某如何分其多少安非他命，其即取得多少量之安非他命使用等語。此有違一般交易習慣，蓋甲○○如欲賺取更高利潤，抑或圖取供自己吸用，只要將價錢提高，或剋扣部分安非他命再出售即可，原審未詳為推敲並記明於判決，有判決理由不備之違法。㈡、證人花嘉鴻於檢察官偵查及第一、二審調查時，均稱其叫甲○○幫忙買安非他命，核與甲○○於偵查及審理中所辯情節相符，且與甲○○警訊時所稱：花某每次購買金額為一千元，其即交付○‧三公克之安非他命予花某，而其即看花某如何分其多少安非他命，其即取得多少量之安非他命使用等情，亦無矛盾衝突之處，蓋甲○○代花嘉鴻購買安非他命，花某分一些安非他命予 林某 吸用，要屬符合常情。故甲○○警訊中之供述並非坦承販賣之不利自白，乃原審未向花嘉鴻查證其是否確有分些安非他命予林某吸用，以及為何要分與林某吸用，徒以林某之警訊中自白為真實，有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。㈢、警方並未當場查獲甲○○有販賣安非他命行為，亦未查獲待售之安非他命，抑或秤重計價之電子秤、帳冊等販賣工具，至扣案空夾鏈袋為甲○○之母經營五金行所用之物。又原判決理由中並未說明甲○○有營利目的之證據，以及販入與售出間有無差價利潤可圖，有判決不備理由之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載之連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予花嘉鴻之犯行，係以該事實業據甲○○於警訊時供承不諱，證人花嘉鴻於警訊時亦供證其向甲○○購買安非他命約十餘次，每次代價一千元等語，核與甲○○所述情節大致相符。甲○○供稱與花嘉鴻並無仇怨或財務糾紛，花嘉鴻自不致誣陷甲○○。且甲○○所稱販賣安非他命予花嘉鴻之期間，花嘉鴻確有吸用安非他命之行為，亦經第一審判決確定在案，並有其前科資料在卷可查，此外並有經甲○○供承為其所有之空夾鏈袋一包扣案可資佐證，足見甲○○警訊中之自白與事實相符。政府查緝毒品甚嚴，甲○○甘冒重典販賣安非他命，其有圖利之意圖甚明，且其有從所販賣之安非他命中獲取一些吸用，亦有圖利之事實。又花嘉鴻於警訊時亦供稱：三、四天前，甲○○向其兜售安非他命，其當時無錢未買等語，足證甲○○確有非法販賣安非他命犯行等證據，予以綜合判斷，認甲○○所為成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定理由。並指駁、說明甲○○於偵查及審理中翻異前供，所辯為卸責之詞；花嘉鴻於偵、審中附和甲○○之供述，為迴護甲○○之詞，均不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查販賣安非他命營利之方式並不一致，或賺取差價，或從中抽取部分等各種方式不一而足，其獲取部分安非他命得利者，有自行先扣者，有由買方交付其中一部分者，應視雙方之關係、約定等情況而定。被告甲○○於警訊時已坦承花嘉鴻向其買安非他命後，會拿部分安非他命供其使用，原判決因而認甲○○販賣安非他命有營利情事，已說明其憑以認定之證據與理由，上訴意旨依憑己見，謂原判決認定之圖利方式有違交易習慣，原判決未說明其認定係圖利之理由云云，指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。甲○○於警訊時係供承花嘉鴻向其購買安非他命，並非辯稱代花嘉鴻向他人購買，甲○○警訊中亦供承花某取其中一部分給伊當報酬等語，故其警訊中之自白顯係不利於己之供述，與其偵、審中所辯僅代購云云，顯不相符，上訴意旨謂其先後供詞無矛盾之處，其警訊中供述非不利之自白云云，亦非依據卷證資料執為指摘之適法上訴理由。證人花嘉鴻於警訊時指證曾向甲○○購買安非他命十餘次之供述，核與甲○○於警訊中之自白相符，足堪採信，原判決已有說明，至於花嘉鴻於警訊及偵、審中雖未曾供述其是否於購得安非他命後，有拿部分安非他命予甲○○吸用，但此於其警訊中之上開不利甲○○之供述是否可採，不生影響，自無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，事實審法院就此無調查必要性之事項未訊問花嘉鴻，自不得執為合法之第三審上訴理由。查扣之空夾鏈袋一大包，甲○○於警訊時已供承為其所有，警方未當場查獲甲○○有販賣安非他命行為，及未查獲供販賣之安非他命及電子秤、帳冊等物，亦不足以證明甲○○無前開販賣安非他命犯行，甲○○執此謂不能證明其犯罪，並謂查扣之夾鏈袋為其母經營五金行所用之物云云，重為事實之爭執，否認犯罪，亦非合法之上訴理由。是甲○○上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日