裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第373號民事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第373號上訴人丁○○訴訟代理人 林永貹 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳忠儀 律師
劉雅榛 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年10月25日臺灣彰化地方法院96年度訴字第626號第一審判決，提起上訴，本院於97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認被上
訴人就上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上251建號建物所有權權利範圍全部（下稱系爭不動產），由彰化縣和美地政事務所以88年彰和字第005060號收件，於民國88年6月10日設定新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷；㈣臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）96年度執字第16431號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所依據之執行名義，即彰化地院96年度拍字第216號拍賣抵押物裁定（下稱系爭執行名義），不許對上訴人為強制執行。被上訴人答辯聲明，求為判決：上訴駁回。又上訴人於97年5月7日本院言詞辯論期日，依強制執行法第14條第3項規定，主張追加同法第14條第1項規定為請求，被上訴人並無異議而為本案之言詞辯論，應無不合，先行敘明。
上訴人主張：被上訴人前執系爭執行名義，聲請就伊所有系爭
不動產實施拍賣，經系爭執行事件執行查封。雖被上訴人謂於88年6月3日出借款項新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款）予伊，並由伊提供該不動產於同年月10日設定系爭抵押權以供擔保。惟伊未向被上訴人借款200萬元，被上訴人更從未交付該款予伊，兩造間既無債之關係，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，該抵押權無由存在，伊自得訴請被上訴人塗銷抵押權設定登記。又系爭執行名義所依據之抵押權既無擔保之債權，該抵押權即無所依附，被上訴人聲請裁定准予拍賣抵押物，即非有理，自亦不得以系爭執行名義對伊聲請強制執行等情，爰依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，並於本院追加同法第14條第1項規定，求為判決：㈠確認被上訴人就伊所有系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭執行事件所依據之系爭執行名義不許對伊為強制執行。
被上訴人則以：上訴人確於88年6月3日向伊借款200萬元，並
提供系爭不動產為擔保設定抵押權，經登記在案，伊亦已交付該款，上訴人尚未清償借款。上訴人提起本件債務人異議之訴，自有未合等語，資為抗辯。
關於：㈠系爭不動產為上訴人所有。㈡系爭不動產係以彰化縣
和美地政事務所88年彰和字第005060號收件、並於88年6月10日登記而設定權利價值200萬元之抵押權予被上訴人名下，被上訴人 嗣執 系爭執行名義聲請執行拍賣系爭不動產，經彰化地院以系爭執行事件執行在案。㈢被上訴人交付其所經營明谷水道材料有限公司（下稱明谷公司）為發票人、發票日88年6月4日、票號AD0000000、面額200萬元之支票（下稱系爭支票），已以顯赫企業有限公司（下稱顯赫公司）帳戶提示兌領完畢。
㈣系爭抵押權設定契約書上及訴外人丙○○所簽發發票日92年2月28日、票號TS136756、面額200萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）背面所蓋用之「丁○○」印文為真正。㈤對於系爭不動產之土地建物登記謄本、系爭支票、系爭本票、明谷公司及顯赫公司登記資料查詢、支票票根、支票存款帳戶資料暨交易明細查詢、存摺交易明細、彰化地院96年度票字第795號本票裁定、票號TS136754、TS136755、TS136757、TS136759等本票影本、系爭執行名義及系爭執行事件卷宗形式上之真正均不爭執。以上，為兩造不爭執之事項。被上訴人關此主張，堪信為真實。
兩造間主要爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？丙
○○就系爭抵押權之設定是否無權代理？㈡被上訴人是否應將系爭抵押權設定登記予以塗銷？㈢上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項之規定提起債務人異議之訴，是否有理由？經查：
㈠上訴人自承被上訴人確實有交付系爭200萬元支票予顯赫公
司負責人丙○○提示兌領、系爭抵押權設定契約書上及系爭200萬元本票背書所蓋用伊之印章均為真正（見原審卷17及48頁均背面、52頁、本院卷22-3頁）。參據證人即顯赫公司負責人丙○○（係上訴人之前配偶，96年5月間離婚）證稱：當時伊係以個人名義向被上訴人個人借款200萬元，被上訴人當時就是交付系爭88年6月4日期面額200萬元之支票予伊以供兌現，伊係存入顯赫公司帳戶內兌現，斯時借款係以上訴人系爭不動產設定抵押權擔保200萬元借款等語甚詳（見原審卷74頁），且為被上訴人所不爭，復有系爭支票影本足參（見原審卷24頁）。參以上訴人在原審陳稱：伊「當時祇是提供系爭房地供擔保，是物之擔保人，並非人保」等語（見原審卷48頁背面，上訴人原稱伊就有關系爭抵押權設定之事並不知悉故可能是丙○○擅自拿去設定，其後改稱如上），嗣於本院陳稱：「（問：顯赫公司是否為上訴人與當時其妻丙○○所共同經營？）顯赫公司的負責人是丙○○，關於公司事務的執行丁○○都有協助參與」、「（系爭抵押權設定）當時丙○○及丁○○，...是處於同財共居的狀態」等語（見本院卷83頁背面），並有上訴人不爭執真正之系爭抵押權設定契約書影本可稽。觀諸卷附88年6月3日抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第2點記載：「設定原因：借款、票據、損害賠償等一切債務擔保」、訂立契約人欄「義務人兼債務人」項下記載：「丁○○」等字（見原審卷44頁）；證人即被上訴人之夫 柯大樹 經本院隔離訊問後亦證稱：關於系爭借款200萬元，上訴人有一次赴伊家向伊說他同意設定抵押，當時伊和上訴人都站在櫃台旁沒有坐下，伊家是坐北朝南，丁○○來的時候，伊正在工廠裡面工作，伊從裡面走出來與上訴人打招呼，伊站在比較裡面之位置，丁○○站在櫃台旁，丁○○當時站立之位置比較靠近伊家門口等語，所證情節與被上訴人當庭陳述並繪製彼等站立客廳相關位置略圖大致相符（見本院卷83、85頁）。可見系爭抵押權係擔保上開借款及票據等債務，則上訴人就系爭200萬元借款，不論其與丙○○間內部究何約定，上訴人既為義務人兼債務人，即亦應係同意提供系爭不動產設定系爭抵押權以供擔保之物上保證人，至為明顯。
㈡被上訴人陳及系爭200萬元借款係伊自己之錢，僅係使用伊
擔任負責人之明谷公司名義開具系爭支票並交付兌現之情。被上訴人既已依約交付200萬元借款，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即應視系爭借款之債務已否清償為準。而證人丙○○已於原審及本院證稱：系爭200萬元借款全部未清償，除這200萬元外伊尚欠被上訴人80幾萬元；因系爭200萬元借款尚未清償，故伊簽發系爭92年2月28日面額200萬元之本票乙紙，並在系爭本票背面蓋用「丁○○」之印章為背書交給被上訴人供擔保；伊每累積清償夠一張本票之金額就拿回一張本票，沒有拿回來的都是還沒有清償；「88年間我有向甲○○借款200萬元，...系爭借款200萬元本金迄今尚未清償」等語明確（分見原審卷74頁、本院卷46頁背面及47頁），並有系爭本票及票號TS136754、TS136755、TS136757、TS136759本票四紙（發票日依序92年2月17日、同年月日、同年月28日、同年月28日，面額依次33萬4760元、7萬3200元、53萬元、32萬元），及彰化地院96年度票字第795號本票裁定等影本可憑（見本院卷80頁、原審卷57至59頁），即證人丙○○亦證陳前開本票四張係伊另行借錢而開立給被上訴人（見原審卷74頁）。足認丙○○並無清償系爭200萬元借款，系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權顯仍存在。㈢上訴人雖陳稱：丙○○簽發系爭本票予被上訴人，伊不知情
，該本票背書印文非伊所為，伊不知當時係如何蓋用，伊未曾擔任系爭本票之背書人云云，然查上訴人對該背書所使用印章之真正並不爭執，則其謂該印章係在不知情中遭盜用，自應就此負舉證責任。證人丙○○就該本票之背書雖於原審證稱：系爭本票背書係伊以上訴人之印章所蓋，有無經過上訴人同意忘記了云云，惟該證人又證稱：當時因為金錢都是伊在處理，印章也是伊在保管，印章是真正的，與設定抵押權的印章是同一個印章等語。參諸上訴人對於系爭借款確有同意提供系爭不動產設定系爭抵押權供擔保，已如前述，則就同一債務，上訴人基於夫妻情誼，於丙○○尚未清償系爭借款之際，為應被上訴人要求而由丙○○簽發系爭本票供擔保，旋由被上訴人同意背書共同擔保，要係不悖常情。否則，丙○○倘係盜用上訴人之印章，何以上訴人未為刑事訴追，不免有違常理。證人丙○○證述該背書有無經過上訴人同意忘記了云云，實難據為有利上訴人之認定。
㈣上訴人又陳以上開借款債務已超額清償，然被上訴人則予否
認，並稱：系爭借款尚未清償，先前仍由上訴人之子 趙御谷 分次轉帳或簽發支票繳納部分之利息（見原審卷60至65頁被證六）。上訴人之前妻丙○○亦證稱系爭200萬元借款並未償還，由此可證系爭200萬元借款確未經丙○○乃至上訴人清償等語。且被上訴人迭辯上訴人在第一審所提出原證五、六之支票全數均與伊之系爭借款本金無關（見原審卷31至43、54頁、本院卷56頁），證人丙○○復證稱：「被證六趙御谷的轉帳都是我去辦理，剛開始是給付利息，後來被告（指被上訴人）同意利息每個月給付2萬元，...200萬元那筆就開本票擔保」等語（見原審卷74頁），系爭200萬元借款本金顯尚未經丙○○或上訴人清償可明。上訴人迄仍未據舉出其他確切證據以實其情，所陳又與證人丙○○如上所證不符，尚難憑信。
㈤雖上訴人另稱：本件借貸關係應存在於丙○○與被上訴人之
間，丙○○就系爭抵押權之設定蓋用上訴人之印章為無權代理等語，惟被上訴人抗辯：系爭借貸關係存在於上訴人與伊之間，上訴人自始知悉系爭借款及設定抵押權，且200萬元借款已為交付，故系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人前妻丙○○就系爭抵押權設定亦非無權代理：蓋系爭200萬元借款係上訴人親自與丙○○一同至伊家要求借款，上訴人並同意提供不動產設定抵押作為擔保，伊方為借款，此有證人柯大樹可證。是系爭200萬元借款係上訴人向伊所借，上訴人提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，該抵押權設定契約書上「義務人兼債務人」記載為上訴人「丁○○」，而伊為交付借款，始交付系爭88年6月4日期支票，顯見系爭借貸關係應存在於上訴人與伊之間。且以系爭不動產辦理抵押權設定登記，需抵押債務人之土地所有權狀及印鑑證明等相關文件方可辦理，此為顯著週知之事實。而申請印鑑證明必須本人親自辦理方得申請，上訴人既申請印鑑證明，復提供土地所有權狀辦理抵押權設定登記，則上訴人謂其未以系爭不動產設定抵押權辦理借款200萬元云云，並不足採。況上訴人於借貸系爭款項時，曾交付支票乙紙予伊，然因該支票發票人嗣後成為拒絕往來戶，伊始持該支票向上訴人換得系爭執行事件卷所附面額200萬元之本票乙紙（票號TS136756，該本票由上訴人之妻丙○○為發票人，經上訴人於本票背面背書後交付予伊。按上訴人於該本票背書所使用之印章與抵押權設定契約書所使用之印章為同一，由此可證系爭本票之背書為上訴人所為）。而系爭本票亦得為上訴人向伊借款之證明，對於本票上蓋有上訴人印文之印章，上訴人亦不爭執其真正，若上訴人主張該印章係被丙○○盜用而有本件設定抵押情事，應由上訴人就印章被盜用之變態事實負舉證責任，且有刑事訴追之可能。惟至今上訴人亦未對前妻丙○○採取刑事訴追，則上訴人所稱丙○○就本件抵押權設定係無權代理，實不足採等情。參諸證人即辦理本件抵押權設定之代書乙○○證稱：「我有問過義務人丁○○的太太（即丙○○），你的先生是否有同意你帶他的印章來，丙○○告訴我說他們有借貸關係，她的先生有同意她帶印章來設定抵押權」等語（見本院卷73頁背面），衡以申請印鑑證明應經本人同意始得為之，上訴人雖先後提出88年11月16日印鑑登記證明申請書及同日委任書（按該印鑑證明申請書等與系爭借款及抵押權之設定無關），暨88年6月3日印鑑登記證明申請書影本為證（見本院卷43至44頁、71頁），惟所載當事人均為丁○○、申請人皆為丙○○，由該書面亦非不足證明上訴人委託丙○○辦理印鑑證明之事。被上訴人遂辯以上訴人同意該時其妻丙○○攜帶印章並設定抵押權，上訴人所稱未以系爭不動產設定抵押權辦理借款200萬元且前妻丙○○係無權代理，為不足採之情，非不可信。被上訴人又抗辯：上訴人是否知悉借款事實，證人丙○○之證詞前後矛盾，蓋以丙○○在原審證稱：「原告（指上訴人）事先不知情，後來錢存入顯赫公司帳戶後，原告就知道了」等語。然丙○○於本院改稱：「我辦理抵押時上訴人不知情，事隔1、2年後我才告訴上訴人有借這200萬元的事」等語（分見原審卷74頁、本院卷46頁背面）。然系爭借款係於88年6月5日即存入顯赫公司帳戶，與丙○○所稱事隔1、2年後方告知上訴人系爭借款，前後實有矛盾，而有為上訴人卸責之處。是丙○○就上訴人何時知悉系爭借款之證言，顯不足採。上訴人謂其未以系爭不動產設定抵押權辦理借款200萬元，亦不可採等情。參酌證人柯大樹上開證陳系爭借款200萬元上訴人有赴伊家說他同意設定抵押之語，及證人丙○○證稱：「印章也是我在保管，（系爭本票上所蓋）印章是真正的」、「因為我是（顯赫）公司的負責人，上訴人丁○○的印鑑、所有權狀都放在公司我的抽屜裡，由我保管處理。公司經濟出狀況丁○○也知道」等語（見原審卷74頁、本院卷46頁背面），上訴人則陳稱：「（問：丙○○如何取得系爭抵押權設定所需之證件，諸如所有權狀正本、印鑑章、印鑑證明、身分證影本等？）因為當時上訴人有關的基本資料都收藏在家裡固定處所」等語（見本院卷83頁背面），所陳顯與證人丙○○證稱上情有間，無非卸責之詞，委無足取，自難憑認上訴人自始即不知悉系爭借款及設定抵押權以及被上訴人就系爭200萬元借款已為交付之事實。至上訴人曾於原審陳稱：借貸關係應存在於明谷公司與顯赫公司之間、不論明谷公司或被上訴人就其所出借之款項、顯赫公司向被上訴人或被上訴人經營之明谷公司借款200萬元云云（見原審卷27及28頁、48頁背面），前後陳述不一，斟酌證人丙○○上述證言，足見系爭借款顯赫公司並非借用人，明谷公司亦非貸與人，附此說明。
㈥上訴人另稱：丙○○就系爭200萬元借款每年支付予被上訴
人之款項為43萬2千元（即3萬6千元×12），換算週年利率為21.6%，明顯超過民法第205條之規定而無請求權；且系爭抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄第3點記載：「利息按票據所約定之利率計算」，參照票據法第28條第2項規定，被上訴人就系爭200萬元所得請求之週年利率僅為6%，逾此部分受領之金額即屬不當得利而應返還伊。縱認伊需就抵押權設定內容對被上訴人負責，被上訴人所受領之款項早已逾其所得主張200萬元之本金及利息總和，伊對於被上訴人溢領之款項即得主張抵銷云云。被上訴人則否認上訴人有如期支付依約定利息之事實，並抗辯：若上訴人主張已支付本件利息而主張抵銷，應由上訴人負舉證責任，而非空泛以每月固定金額表列而認已支付伊利息。上訴人雖謂伊已收受逾越最高法定20%利率之利息，進而主張抵銷，惟上訴人現仍無法提出已如期支付系爭借款約定利息之證據，僅徒以每月固定金額表列而認已支付伊利息，則上訴人是否可主張抵銷實有疑問。且伊既已否認上訴人有如期清償約定利息一事，上訴人謂伊已收受逾越最高法定20%利率之利息為抵銷，即不足採等情。參稽證人丙○○證稱：「借款每借100萬元1個月利息1萬8千元，系爭200萬元借款每月利息為3萬6千元，從88年間借款起至最後付利息止（詳細年月日不記得）...都只付利息沒有還本金。92年後被上訴人要我每月還他5萬元，其中3萬元是我另外向其借款的本金清償，與本件200萬元無關，其中2萬元是系爭200萬元借款的利息（利息由每月3萬6千元降低為2萬元）」等語；被上訴人亦陳稱：
「系爭200萬元本金都沒有清償，利息自92年5月起就沒有再支付了。上訴人原來每月支付我3萬6千元，93年間降為2萬元」等語（分見本院卷47頁、83頁背面）。足見丙○○就系爭借款所約定利率僅支付利息至92年間，其餘利息並未如期支付，借款本金更未償付甚明。何況被上訴人又稱系爭抵押權係就借款、票據、損害賠償等一切債務為擔保，系爭借款另生遲延利息及違約金債務，亦為系爭抵押權所擔保，此情有系爭抵押權設定契約書遲延利息及違約金等欄之記載為憑。按諸約定利率超過週年百分之二十者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。又債務人就利息超過週年利率百分之二十部分已任意給付者，不得請求返還，業經最高法院著有判例（最高法院29年上字第1306號判例㈠、㈡參照），堪認系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在。上訴人執詞主張其以被上訴人超收之款項抵銷被上訴人所為系爭200萬元借款本金部分之請求，系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權已不復存在云云，尚難謂合。
㈦至於上訴人另陳系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效乙節；
被上訴人辯稱：系爭抵押權所擔保之借款債權並未罹於時效，上訴人縱認伊所提出之本票債權已罹於時效，惟依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，則伊仍得實行抵押權等語，非無可採。上訴人徒謂被上訴人因無系爭抵押權所擔保之債權而不得聲請拍賣抵押物，要非可取。
㈧基上，系爭抵押權所擔保之200萬元債權仍屬存在，則於系
爭借款未經全部清償完畢前，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。又系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，惟迄今未受清償，被上訴人為實現債權，自得持上開拍賣抵押物裁定據為執行名義聲請法院強制執行。上訴人主張此項裁定不許對其為強制執行，亦非有據。
綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存
在，為不足採；被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求確認被上訴人就伊所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，暨系爭執行事件所依據之執行名義即上開拍賣抵押物裁定不許對伊為強制執行，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月21日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官簡清忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國97年5月26日
Ａ