裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第311號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第311號上訴人即被告甲○○
樓（另案於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 何立斌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3693號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2580號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月；共同販賣第一級毒品所得之新台幣肆仟元應與 許志銘 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許志銘之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○與許志銘（另經本院判處販賣一、二級毒品罪各有期徒刑八年、四年，應執行有期徒刑十一年確定）共同意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國（下同）92年4月4日起至同年4月21日止，由 許名 原以0000-000000號行動電話撥打許志銘所使用之0000-000000號行動電話（該電話係 許志龍 所申請），向許志銘購買數量不詳之海洛因，每次購買之價格均為新臺幣（下同）2千元，並約定在桃園縣桃園市○○○街○○號 許名原 住處附近、或桃園縣○○鄉○○村○○街○○號許志銘住處附近交易，再由甲○○至約定地點交付海洛因予許志銘，並向許名原各收款2千元，共販賣海洛因2次予許名原，所得計4千元。嗣甲○○因持有槍械案件於92年4月21日22時40分許，在台中市○○路北海飯店為警查獲（此部分業經判處徒刑確定），向警供出許志銘毒品之來源係向 李明憲 所購，並偕警前往台北縣北二高中和交流道附近攔截李明憲，因而破獲李明憲販賣毒品案件（李明憲販毒部分業經本院另案判處徒刑確定）。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：許名原係因伊檢舉其持有槍械而挾怨報復誣指伊販賣毒品云云；繼而辯稱：伊當時開車載許志銘，到場時，許名原騎機車停在駕駛座旁，伊打開車窗，許志銘將毒品拿給伊，伊將毒品交予許名原，許名原把錢給伊，再轉交予坐在駕駛座旁之許志銘云云；復又辯稱：伊是被許志銘控制，如果不載許志銘去，許志銘就不賣毒品給伊云云。辯護人亦為被告辯稱：許名原購買毒品之對象係許志銘，許志銘透過被其以毒品控制之被告代為交付毒品、收受款項，被告分文未得，被告並未為營利而販賣毒品；又被告供出毒品來源之許志銘及李明憲，因而破獲許志銘及李明憲販賣毒品，原審疏未依法減刑，均有違誤；且本件警方係查獲被告持有槍械，被告於該槍械案件中自行供出毒品犯行，亦應屬自首云云。
二、經查：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案證人許名原於警詢及偵查中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告對於證人許名原於警偵訊時陳述之證據能力，於原審法院及本院準備程序中均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開警詢、偵查筆錄作成時之情況並無不法取供之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。再者，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，本案證人許名原、許志銘、 廖加豪 前於原審法院92年度重訴字第1605號案件審理中向法官所為之陳述，自有證據能力。另許名原於本院前審經提訊到庭作證，因係就其涉及施用持有毒品犯行作證，許名原依刑事訴訟法第181條規定主張拒絕證言權，併此敘明。
(二)證人許名原於警詢時明確陳稱：「我共向許志銘買過4次毒品，於92年3月10日起，約每隔5天，我就會再跟許志銘買1次毒品，我用手機聯絡許志銘買毒品，許志銘有一次送毒品到我家給我，另外3次，則是叫我在他家附近交易，每次都以2千元向被告買毒品，買過2次海洛因，2次安非他命」等語（見偵字第8627號卷第142頁）；於偵查時到庭結證稱：
「我的行動電話號碼為0000000000號、0000000000號，我曾向許志銘買過毒品，是從92年4月間起，約每隔5天就跟許志銘買1次，是用0000000000號行動電話聯絡，有買海洛因及安非他命，各買1至2千元，交易地點有在我家門口，也有在許志銘桃園縣大園鄉住處，也有在我家附近，共買了4次」等語（見同上偵查卷第159頁）；於另案原審法院92年度重訴字第1605號案件審理中復到庭結證稱：「我要海洛因時就會打電話給許志銘，甲○○就會把海洛因拿來給我，那時候我看到甲○○時，甲○○都是跟許志銘在一起，甲○○充當司機載許志銘，我買過2次海洛因，每次都買2千元左右，是在我家附近，還有在許志銘華中街家附近，都是甲○○拿海洛因給我，我錢就交給甲○○」等語（見原審92年度重訴字第1605號卷第108、109頁）；並於本案在原審法院審理中結證稱：伊海洛因是跟被告甲○○買的，伊於原審92年度重訴字第1605號案件審理中所為上開證述均屬實在，伊記得當時在警詢及偵查中也有說海洛因是被告甲○○交給伊的，伊每次購買毒品都是先打電話給許志銘說要買毒品，但是由被告甲○○拿毒品給伊，伊再把錢拿給被告甲○○等語（見原審卷第70至72頁），證人許名原前後所證等情，大致相符。參以證人即許名原之妻舅廖加豪於另案原審法院92年度重訴字第1605號案件審理中亦結證稱：伊有見過被告甲○○1、2次面，是在被告甲○○拿海洛因給許名原的時候看過被告甲○○1、2次，伊記得是2次等語，更足證明許名原所證毒品係由被告甲○○所交付等情，確與事實相符。
(三)雖證人許名原於前揭警詢及偵查中所供許志銘販賣毒品予伊之時間，並非完全一致，惟此應係其記憶有誤所致，經參以許名原與許志銘交易毒品，皆先以行動電話聯絡，而依臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，顯示許志銘所使用之0000000000號與0000000000號行動電話之通聯紀錄，92年4月4日21時共有4次通聯、同月10日有4次通聯、同月14日有3次通聯、同月21日有1次通聯（見前揭偵查卷第95、103、104、109、115、126頁）。則許名原所指向許志銘購買毒品之時間，應可認定係自92年4月4日起至92年4月21日止，約隔5天交易1次，先後交易4次，海洛因與安非他命各交易2次，其中海洛因部分，即係由被告甲○○負責將海洛因交付許名原，並向許名原每次各收取價金每次2千元。證人許志銘於原審法院雖仍否認有何販毒情事，然其販賣毒品予許名原之犯行，業經本院93年度上更㈠字第187號判決就許志銘販賣第一級毒品部分，處有期徒刑八年，販賣第二級毒品部分，處有期徒刑四年，並定應執行有期徒刑十一年，並經最高法院以94年度台上字第2989號判決上訴駁回而告確定，有該案卷證附卷可稽，許志銘販賣第一級毒品部分之犯行業經認定明確，證人許志銘於原審法院審理中證稱未販毒云云，顯係附和被告甲○○所為迴護之詞，不足採信。
(四)被告甲○○於原審法院92年度重訴字第1605號案件審理中亦到庭結證稱：「我從92年1月起，幾乎都是住在許志銘他家，就是桃鶯路那裡，如果許志銘睡著了，我就幫他接電話，我有幫許志銘拿海洛因給許名原2次，拿海洛因給許名原之後，再負責把錢收回來，每次收錢都是2千元，．．．」等語（見原審法院92年度重訴字第1605號卷第109頁），核與證人許名原、 廖家豪 所證等情大致相符，其等均係於同一期日到庭作證，容有對質、否認之機會，仍為一致之證述，所證應堪採信，又有前揭電話通聯紀錄可佐，被告甲○○於該案中所證，若非實情，其自無甘冒偽證風險故為虛偽陳述之必要。被告甲○○雖曾辯稱：許名原係因被伊檢舉持有槍械遭查獲而挾怨報復，而誣指伊涉案云云，然被告甲○○於原審法院92年度重訴字第1605號案件審理中已到庭結證： 伊確 有幫許志銘將海洛因拿給許名原等語，已詳前述，證人許名原、廖加豪於該案在原審審理中亦均證述被告甲○○有交付毒品予許名原等情屬實，證人許名原苟係因遭檢舉槍械而挾怨報復，而故為不實之證詞，被告甲○○何以亦當庭為互核一致之證述，其悖理違情之處，實不待贅言，被告甲○○上開所辯，委無足採。
(五)被告既否認共同販賣第一級毒品，辯稱僅係幫許志銘將毒品交予許名原云云，本件無可查證其與許志銘共同販賣毒品究賺取若干利潤，然我國對於販賣第一級毒品海洛因之查緝一向執法甚嚴，販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，刑責甚重，又販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，第一級毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。準此，證人許志銘與許名原聯絡交易毒品事宜後，由被告甲○○交付毒品並收取價款，被告苟無利益可圖，衡情應無甘冒重典鋌而走險與許志銘共同前往販毒之必要，足證其等主觀上應具有營利之意圖甚明，是被告甲○○共同販賣毒品，事證至為明確，其犯行可以認定。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。
(一)關於連續犯、數罪併罰：被告先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之。而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，以連續犯論以一罪，較為有利。
(二)被告行為時，關於死刑之減輕規定，即修正前刑法第64條第2項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以上十二年以下有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較有利。
(三)關於罰金刑：刑法第33條第5款關於罰金刑原規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。」業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，最高為新臺幣一千萬元、最低為新臺幣一千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額一元計算，則毒品危害防制條例第四條第一項之併科罰金刑，其最高額不變，最低額則為銀元一元即新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之規定較有利於被告。
(四)現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
四、論罪部分：
(一)查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，本件被告於許志銘與許名原聯絡交易海洛因事宜後，即由其前往交付毒品並收取價款，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與許志銘間，就上開犯行彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56規定以一罪論，然因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，附此說明。
(二)另被告辯護人以被告供出毒品來源因而破獲許志銘販賣毒品，認原審未依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，尚有違誤云云。查毒品危害防制條第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追出該毒品之前手，以徹底清除毒品之泛濫。故所謂「供出毒品來源」，係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開規定減輕其刑（最高法院95年台上字第489號判決參照）。本件被告供出其毒品係來自許志銘部分，查許志銘係被告之共犯，自不得據以依上開規定對被告減輕其刑。惟辯護人另辯以被告供出許志銘之毒品係向李明憲購入乙節，經查，被告甲○○係因持有槍械於92年4月21日22時40分許，在台中市○○路北海飯店為警查獲，其於警訊中向警供出許志銘之毒品係向李明憲購入，並聯繫 王大慶 以電話與李明憲約定毒品交易地點，由警偕同被告甲○○於同年月22日6時許前往台北縣北二高中和交流道附近攔捕李明憲，因而破獲李明憲販賣毒品案件等情，有共同正犯許志銘於92年4月22日警詢時供稱：「（問：警方從你住處查緝毒品完成程序後，又『根據甲○○（即上訴人）之線報』得知另有犯嫌李明憲亦於台北市區涉嫌（販賣）毒品案，而繼續前往追緝，過程中你是否目睹？）我當時就坐在警方車內。……（問：其除吸食毒品外，有無涉及販賣毒品？）他有吸食毒品而且還在販賣毒品，『我就曾經向他買過』……我是打電話給李明憲，要他直接將毒品送到我租屋處交貨，我取貨後再交付現金給李明憲」等語（見92年度偵字第8627號偵卷第9頁、第10頁）；被告甲○○同日警詢亦供稱：「我帶同貴組員警於92年4月22日2時10分，……查獲許志銘涉嫌毒品案件，……另於同日帶同警方透過另一名關係人王大慶聯絡犯嫌李明憲，……經警方……將李明憲制伏，當場……查獲 李嫌 所有之海洛因毒品」等語（見前揭偵卷第17-19頁）等語；證人王大慶於同日警詢時亦供稱：「我是於92年4月22日凌晨3時許，接獲甲○○的電話，他說要我打電話約李明憲，並告訴他要向他購買3錢的海洛因毒品．．．」等語（見前揭偵卷第11頁背面）。而李明憲於上揭時地遭警查獲後，確因販賣毒品案件經本院93年度上訴字第2478號判處應執行有期徒刑十八年確定等情，業經本院調卷（台中地檢署92年偵字第8626號全卷）核閱屬實，是此部分係因被告供出共同正犯許志銘之毒品來源（即李明憲）而經警破獲李明憲，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。
(三)至辯護人另辯稱被告應屬自首云云，然查被告甲○○因持有槍械於92年4月21日22時40分許，在台中市○○路北海飯店為警查獲，於警訊中向警所供部分係其有施用海洛因，海洛因係向許志銘及李明憲購入等語，核其所述除其施用毒品犯行外，均係指稱許志銘及李明憲販賣毒品之供詞，並未有何關於被告自己共同販賣毒品之供述，此有被告及許志銘之警訊筆錄可參，核與證人即查獲該案之警員乙○○於許志銘毒品案件中所證：「．．．甲○○也指述許志銘有販賣毒品．．．」等語相符（參上開調卷中之92年重訴字第1605號影卷第17頁），被告並未有何供承自己販賣犯行之事實已明；且本件被告係因證人於共犯許志銘毒品案件中供證後，始經台灣高等法院檢察署發交台灣台中地方法院檢察署分案偵查而查獲，亦有證人許名原92年7月9日審理筆錄、及台灣台中地方法院檢察署檢察官簽呈附卷可參（他字第927號卷第16頁背面、第35頁），是被告就本件犯行並無自首之情形，被告辯護人此部分所辯核屬無據。
(四)原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：①毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之為其構成要件，若行為人無此目的意思，雖有交付毒品之行為，亦僅能論以轉讓毒品罪，無論以販賣毒品罪之餘地。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪，但卻未於事實欄認定上訴人主觀上具有「營利之意圖」，復未於理由欄內論述說明其憑以判斷之依據，自嫌理由欠備。②共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決認定被告與許志銘共同販賣海洛因所得合計4千元，然主文僅籠統諭知「因販賣第一級毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，自有未洽。③被告於警訊時業已供出共同正犯許志銘之毒品來源（即李明憲）而經警破獲李明憲，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，原審未依法予以減刑，亦有未合。④如新舊刑法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第2條第1項規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決理由謂被告為實行犯罪行為之正犯，無論依修正前、後刑法第28條規定均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應適用現行有效之修正後規定論以共同正犯，惟原判決認應適用修正前刑法第28條之規定，同有未當。被告徒執陳詞否認犯行指摘原判決不當，固非可採，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告連續販賣海洛因，戕害國民健康，危害社會治安，惡性非輕，其販賣次數僅僅二次、金額亦無多，及其於共犯角色中擔任交付毒品、收款之角色，情節較輕，且犯後於原審法院92年度重訴字第1605號另案審理中坦然供出事實，雖於本案審理中否認犯行，然犯後態度尚非全無可取，容有悔悟改善之契機等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。並以本件被告等因販賣海洛因所得現金共4千元，雖未扣案，既為被告販毒所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告與共犯許志銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許志銘之財產抵償之。另被告代許志銘交付毒品給購買毒品之人，再收取價金轉交許志銘，係實施販賣毒品罪之構成要件行為，辯護人認被告分文未得，不構成販賣罪，顯有誤會。另許志銘所使用之0000000000號行動電話，係販賣毒品所使用，但已於許志銘案中執行銷燬，有台灣高等法院檢察署94年中分檢茂紀法字第10073號令影本可憑，本院無從再諭知沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國97年5月26日