裁判字號：臺灣新北地方法院101年侵訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決101年度侵訴字第236號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林成廷（原名林威廷）選任辯護人蕭仁杰律師
蔡宜衡 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第291號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○與友人陳○瑜（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，綽號「 糖糖 」），於101年6月16日22時許前之當晚某時，相約在新北市三峽區某速食店見面，乙○○前往與陳○瑜會面時，見陳○瑜之友人代號0000000000號（00年0月00日生，姓名年籍詳卷，下稱甲○）之少女在場，便向陳○瑜詢問甲○年紀，陳○瑜不知甲○實際生日，依憑甲○外貌及談吐方式，即向乙○○告以甲○為14歲。嗣因陳○瑜向乙○○表示其想洗澡，乙○○遂騎乘機車搭載陳○瑜前往新北市○○區○○街○號2樓「三大旅社」201室，待乙○○及陳○瑜先後盥洗完畢後，陳○瑜便向乙○○借用機車，前往甲○某友人住處，以介紹朋友給甲○認識，及順便到旅社洗澡、換衣服為由，載送甲○前往上開旅社房間，並引介乙○○與甲○認識，待甲○洗澡完畢後，乙○○請求陳○瑜代為詢問可否親吻、擁抱甲○，甲○應允後，陳○瑜即暫行離開上開房間。詎乙○○雖因誤信陳○瑜所言，並依甲○之外觀樣貌，主觀上預見甲○可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於縱對14歲以上未滿16歲之女子為性交，亦不違反其本意之不確定故意，於同日22時許，在上開房間內，在不違反甲○意願之情形下，以其性器官陰莖插入甲○口腔及性器官陰道之方式，對甲○為性交行為1次得逞。嗣陳○瑜於同日23時許返回上開旅社後，乙○○始與甲○及陳○瑜一同離去。俟經甲○父親（代號0000000000A號，下稱Ａ父）察覺有異，偕同甲○前往醫院驗傷，並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○及Ａ父訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決關於告訴人甲○及Ａ父之姓名、住所等資訊，依上開規定均分別以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求，合先敘明。
三、證據能力之說明：
（一）證人即告訴人甲○於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○於偵查時經傳喚到庭作證，偵訊時所為之證言（詳下述）核與其先前於司法警察調查中所為之陳述大致相符，且其於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2或性侵害防治法第17條所定之情形，辯護人復代被告爭執該證據之證據能力（見本院卷第34、78頁），揆諸前揭說明，本件證人甲○先前於警詢所為之陳述核無證據能力，自不得作為本案判斷之證據。
（二）證人甲○於偵查時之陳述：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。本件被告及其選任辯護人並未主張及釋明證人甲○於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依前揭說明，證人甲○於偵查中之證述自應認有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人就該等證據之證據能力均表示無意見（詳本院卷第34頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決下列所引用之其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固承認有於上開時、地，以前揭方式對甲○為性交行為之事實，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：我跟甲○是當天糖糖（即陳○瑜，下同）介紹才認識的，我一直以為甲○與糖糖一樣是17歲，甲○跟糖糖都沒有和我說甲○的實際年齡云云（見本院卷第34頁）；辯護人則辯以：被告案發時年齡僅18歲5個月，其年紀尚輕、經驗不足、涉世未深，且案發時現場燈光昏暗，被告無從正確辨識甲○實際年紀等語（見本院卷第85頁反面、86頁）。經查：
（一）被告坦承於上開時、地，以前揭方式對甲○為性交乙節，核與證人即告訴人甲○於偵查中證稱：（案發）那天晚上我在朋友家，本來我要洗澡睡覺，後來陳○瑜來我朋友家找我，說要介紹我認識朋友，後來她就騎車載我去三大旅社，我一進旅社，發現一個男生（即被告）躺在床上，他上半身赤裸，下半身用棉被蓋住，陳○瑜叫我去洗澡，還說等一下那男生摸妳、親妳可以嗎？等我洗澡出來，陳○瑜跟那男生說辦完事後打電話給她，就把門鎖上就離開了，後來那男生就脫我衣服，要我幫他口交，也有把性器插入我的陰道中等語情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署
101年度少連偵字第291號卷〔下稱偵卷〕第112頁正反面），復有新北市政府警察局三峽分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙、三大旅社Google實境地圖網路列印資料1紙、甲○手機簡訊內容翻拍照片1張、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、性侵害犯罪事件通報表及新北市性侵害案件訊前訪視紀錄表各1紙附卷可稽（見偵卷第25、26、34、36頁及偵卷證物袋）。是被告確有與甲○為性交行為之事實，首堪認定。
（二）又甲○係00年0月00日生，此有涉嫌妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表存卷供參（置於偵卷證物袋內），是被告對於甲○為性交當時，甲○實際上固為未滿14歲之女子無誤。惟按，刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。
（三）又按，以被害人年齡為構成犯罪事實之重要部分，行為人須就被害人為14歲以上未滿16歲之事實有所認知，該故意不以明知之直接故意為限，僅具有不確定之間接故意，亦應成罪。本案關於被告主觀上對於甲○年齡之認知，被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
1、證人甲○於偵查中證稱：我當時沒有跟被告說我的年紀及就學背景，我不知道被告是否知悉我的實際年齡，但陳○瑜有跟被告說我的年紀等語（見偵卷113頁正反面）。而陳○瑜於本院少年法庭訊問時陳稱：我有跟被告說甲○還未成年，甲○為14歲，我沒有講甲○讀幾年級，被告也沒有再問等語（見本院101年度少調字第1132號卷第69頁反面、88頁）；復於本院審理時具結證稱：（案發當天）我跟被告一開始約在三峽的麥當勞，之後才去三大旅社，被告在去三大旅社前就有見過甲○，被告在麥當勞有問我甲○幾歲，我跟被告說14歲，我是用猜的，因為我覺得甲○看起來很像國二生，甲○的臉型及講話方式看起來就像14歲，我和被告離開麥當勞時已經是晚上了，到三大旅社後，我騎被告的機車到一個哥哥家，拿乾淨的衣服給甲○，並帶甲○到三大旅社洗澡，被告當時人在三大旅社等我們等語（見本院101年度侵訴字第236號卷〔下稱本院卷〕第73頁至77頁反面）。 衡諸 被告自陳與證人陳○瑜間並無仇恨恩怨（見本院卷第84頁反面），而證人陳○瑜經具結擔保其證詞之可信性，當無自陷偽證之風險，設詞誣陷被告之情，況證人陳○瑜證稱案發當晚先與被告相約在三峽麥當勞見面、被告在麥當勞與陳○瑜見面時天色已黑、被告在前往三大旅社前已見過甲○、被告與陳○瑜至三大旅社後，陳○瑜有向被告借用機車外出載甲○到旅社等節，均與被告於本院審理時之供述相核一致（見本院卷第83至84頁），堪認證人陳○瑜所為上開證詞確屬可信。
2、再甲○於案發時並無化妝，亦未特別作成熟打扮，髮型為妹妹頭，未燙髮或配戴任何髮飾等情，業據證人甲○於偵訊時及陳○瑜於本院審理時分別證述明確在卷（見偵卷第
113頁反面；本院卷第77頁正反面），參以甲○於偵訊時到庭所攝取之甲○臉部特徵近照2張（置於偵卷證物袋內），雖距案發時已逾近5個月，甲○面貌與氣質卻仍明顯青澀，稚氣未脫，與一般國中生之外觀模樣相仿，而與16歲以上女子當有樣貌、氣質有顯著差異。佐以證人陳○瑜證述其已明確告知被告甲○為14歲等語明確在卷，則本件被告於上開時、地與甲○為性交行為前，證人陳○瑜既已告知被告甲○年紀為14歲，且依甲○之樣貌、穿著及體態判斷，被告應可預見甲○可能為14歲以上未滿16歲之女子。被告主觀上對於甲○可能為14歲以上未滿16歲之女子有所預見，卻仍執意對甲○為性交行為，顯見被告存有縱對14歲以上未滿16歲之女子為性交，亦不違反其本意之不確定故意，灼然甚明。
3、又證人陳○瑜於警詢中證稱：我於100年4月18日至101年5月26日曾遭安置，甲○是安置中心的學妹等語（見偵卷第10頁反面），核與證人甲○於偵訊時證稱：我在安置中心認識陳○瑜等語相符（見偵卷第112頁），顯見案發前，陳○瑜與甲○早在安置中心即已認識，然縱陳○瑜平日與甲○相處時間較長，對甲○較為熟識，依甲○外觀及談吐，亦僅能猜測甲○已年滿14歲，而未能正確判斷甲○為未滿14歲之稚齡女子，遑論被告與甲○於案發當日僅為初識，則被告未能比陳○瑜更為準確地辨別甲○實際年齡，自難認與常情有悖；佐以甲○為00年0月00日生，於10
1年6月16日案發時，再過5天即滿14歲，足認甲○於案發當日與年滿14歲時之外觀樣貌差距甚微，況證人陳○瑜既曾向被告明確告知甲○為14歲，是被告辯稱其主觀上未預見甲○為未滿14歲之少女等語，尚非全然無據，基於罪疑唯輕原則，本件既無積極證據足認被告與甲○為性交行為時，對甲○實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違本意之間接故意，自難遽以甲○實際年齡對被告作為不利之認定。
4、至被告及辯護人辯稱：案發時，旅社燈光昏暗，被告無從依甲○外觀樣貌判斷其實際年齡云云（見本院卷第84頁反面、85頁反面）。然查，被告於案發當晚前往三大旅社前，與陳○瑜先相約在三峽麥當勞會面時，當時甲○亦在現場等情，為被告自承明確在卷（見本院卷第83頁正反面），而被告在麥當勞時見甲○為陳○瑜之朋友，即主動向陳○瑜詢問甲○之年紀，陳○瑜告訴被告甲○14歲等節，亦已認定如前，顯見被告與甲○為性交行為前，已曾與甲○見面，當足以憑陳○瑜所述，及依甲○稚嫩樣貌判斷甲○年紀。是被告及其辯護人此部分所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。
（四）綜上所述，縱被告因誤信陳○瑜所述，且甲○於案發時距離14歲生日僅差距5日，而對甲○實際上仍未滿14歲並無故意，惟其主觀上當有預見甲○年齡為14歲以上未滿16歲之事實，殊為明確。被告上開所辯無非係飾卸推諉之詞，並無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及科刑：
（一）本案被告主觀上認甲○為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上甲○係未滿14歲之女子，揆諸前開說明，應從其所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告對甲○為性交過程中，以其性器官陰莖分別插入甲○口腔及性器官陰道內，係基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。又公訴意旨雖認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪，然本件被告對甲○為性交行為部分，依前所述，被告主觀上既僅認知甲○為未滿16歲之女子，就其對未滿14歲之甲○所為之性交行為，揆諸前揭說明，應係成立刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告應成立對於未滿14歲女子為性交罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自仍應予以審理，並變更起訴法條。
（二）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決要旨參照）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案陳○瑜固引介被告與甲○認識，惟核陳○瑜所為尚非犯罪構成要件行為，且無其他積極證據足認被告與陳○瑜間，就被告上開犯行有何犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨逕認被告與陳○瑜為共同正犯，容有未洽，併此指明。
（三）又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
（四）爰審酌被告主觀上預見甲○係14歲以上未滿16歲之少女，當知甲○身、心尚在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟猶與初識之甲○為性交行為，足以影響甲○身、心之正常發展，所為實屬不該，兼衡其所犯前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳僅有國中畢業之學歷，智識程度不高，從事服務業而經濟小康之生活狀況（見偵卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨其犯後不行使緘默權，反而飾詞卸責，且迄本院宣判前猶未能與告訴人甲○及Ａ父達成和解，賠償其等損害，未見悔意，另公訴檢察官以被告涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪嫌，對被告求處有期徒刑4年9月，為本件業已變更輕罪法條（見前述），另斟酌全案情節認檢察官求刑尚屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第十四庭審判長法官蘇揚旭
法官林正忠法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官簡婷瑩中華民國102年7月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。