臺灣高等法院96年度上訴字第1496號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第1496號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1496號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1102號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第595號；及就同一事實移送併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第14226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
扣案驗餘之咖啡色膠囊偽藥貳顆均沒收。
事實
一、乙○○係 艾倫比亞 （ALBIONCOSMETICS）企業股份有限公司（下稱艾倫比亞公司）員工，負責在百貨公司專櫃銷售化妝品，明知其於民國（下同）93年5至7月間某日向前太平洋SOGO百貨公司（設於臺北市○○○路○段）專櫃銷售員 敖萌菁 （業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第495號處分書處分不起訴）以每瓶（內裝80顆咖啡色膠囊）新臺幣（下同）3700元之價格購入4瓶又40顆減肥藥，係未經核准擅自製造，且無行政院衛生署核准製造字號、藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者等標示之偽藥；竟於93年7、8月間某日，基於轉讓偽藥之概括犯意，先後以原價轉讓上開偽藥1瓶予同在台北任職之同事 潘雅玲 、1瓶予在高雄漢神名店百貨公司（下稱高雄漢神百貨公司）服務之 黃雅燕 。適高雄漢神百貨公司艾倫比亞專櫃顧客 鍾紫崴 （業於94年6月26日跳樓自殺死亡）見黃雅燕體重明顯減輕，欲效法減重，黃雅燕乃於93年8月間某日在高雄漢神百貨公司1樓，以原價即1850元將其中40粒前述咖啡色膠囊偽藥轉讓交付鍾紫崴（黃雅燕被訴轉讓偽藥犯行業經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第604號判決判處有期徒刑8月）。嗣黃雅燕又應鍾紫崴要求，向乙○○詢問取藥管道，乙○○乃告以曾轉讓上述偽藥予潘雅玲之事，黃雅燕因而聯繫潘雅玲以原價轉讓前開偽藥1瓶予鍾紫崴，由鍾紫崴於93年9月21日匯款3700元至潘雅玲彰化銀行城內分行0000000000000000號帳戶，黃雅燕再將潘雅玲郵寄之前述偽藥一瓶交付鍾紫崴（潘雅玲被訴違反藥事法部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第9791號處分書為緩起訴處分）。鍾紫崴服用上開減肥偽藥後，因副作用、戒斷現象就醫，始循線查知上情。乙○○並於94年5月13日到高雄市政府警察局新興分局接受詢問時，主動交出剩餘可供預備轉讓他人之咖啡色膠囊偽藥2顆送驗。
二、案經鍾紫崴及其母甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、經查，上揭被告 向敖萌菁 購得上開來源不明、無任何標示之不明減肥藥後，先後以原價轉讓該減肥藥各1瓶予潘雅玲與黃雅燕，鍾紫崴因而透過黃雅燕向黃雅燕、潘雅玲原價取得上述減肥藥之事實業據被告於偵查、原審審理中及本院審理中坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446號偵查卷，下稱偵查卷第3卷，第48頁；臺灣高雄地方法院檢察署94年調字第29號偵查卷，下稱偵查卷第4卷，第47頁以下；臺灣士林地方法院檢察署95年偵字第595號偵查卷，下稱偵查卷第1卷，第37頁；原審卷第11頁、第41頁；本院卷第25頁及審理筆錄），核與告訴人鍾紫崴指述：輾轉自黃雅燕處取得被告原價轉讓之偽藥等情（偵查卷第3卷第5頁；臺灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第5300號偵查卷，下稱偵查卷第2卷，第4至5頁、10頁），及證人敖萌菁於偵查中（偵查卷第3卷第32頁，偵查卷第4卷第54、55頁）、黃雅燕於警詢及偵查時（偵查卷第3卷第7、8、48頁；偵查卷第4卷第48之1、49頁）陳述情節相符。並有鍾紫崴於偵查中提出之玉山銀行存摺影本（93年9月21日轉帳3700元記錄）、玉山商業銀行北高雄分行94年2月1日玉北高雄字第05012703號函（受款行正確帳號）、彰化銀行城內分行94年3月9日彰銀城內第363號函（受款人帳戶潘雅玲開戶資料）及受款人潘雅玲帳戶交易明細查詢資料1份附卷可稽（偵查卷第2卷第
12、19、22頁，偵查卷第4卷第29頁）。是被告之自白與上開補強証據相互勾稽後，認應與事實相符，自得採為本件認定事實之證據。是被告連續轉讓前述減肥藥物予潘雅玲、黃雅燕之事實，堪予認定。
三、再被告提出其原價轉讓剩餘之膠囊2顆（偵查卷第3卷第21、
22、29頁），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，含藥品Chlobenzorex成份（不屬管制藥品），此有該院94年6月14日編號0000-000號檢驗報告附卷可憑（偵查卷第3卷第43頁）。另鍾紫崴於偵查中提出其原價購得之咖啡色膠囊5顆（偵查卷第2卷第11、14頁，偵查卷第4卷第70頁），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，含藥品Diazepam、Caffeine、Chlobenzorex成分之事實，亦有該院93年12月28日編號0000-000號檢驗報告在卷可考（偵查卷第2卷第16頁）。且上開藥品業經行政院衛生署94年11月2日衛署藥字第0940058192號函示：「依據高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗編號0000-000號報告所載，檢體咖啡色膠囊2顆檢出含Chlobenzorex西藥成分，應以藥品列管。同成分產品，經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准。復查高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗編號0000-000號報告所載，檢體咖啡色膠囊5顆檢出含Diazepam、Caffeine、Chlobenzorex西藥成分，應以藥品列管，其中Diazepam屬第四級管制藥品。
同時含Diazepam、Caffeine、Chlobenzorex成分產品，經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准」等語甚詳，有該函件在卷可查（偵查卷第4卷第72頁）。是被告轉讓黃雅燕、潘雅玲，再由其二人輾轉轉讓鍾紫崴之減肥藥，顯係未經核准擅自製造之偽藥，自明。至被告雖辯稱：不知該減肥藥係未經許可製造之偽藥云云。然被告於偵查及原審審理中自承：其購入並原價轉讓他人之物係減肥藥品等情，業如前述，於本院審理時亦自承係以「減肥『藥』」之意思向敖萌菁購入，而該藥品外觀並未標示行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者等事項，亦為被告所不爭（偵查卷第4卷第47之1頁、原審卷第12頁），並據證人敖萌菁（偵查卷第4卷第56頁）、黃雅燕陳述明確（偵查卷第3卷第7頁、偵查卷第4卷第49頁），且有被告提出之藥品罐包裝照片在卷可考（偵查卷第3卷第29頁）。
依被告從事化粧品銷售業務之經驗，應知化粧品須在仿單或包裝上載明許可證或核准字號、成分、用途、用法、重量或容量，其中含有醫療藥品成分者須衛生署查驗核准發給許可證始得銷售（參見化粧品衛生管理條例第6條第1項、第7條第1項），而市售藥品亦有類此之成分、適應症、用法用量、注意事項、使用期限、製造廠之外包裝及仿單，此為一般人生活經驗可得接觸知悉，是被告依其生活及職業經驗，自扣案藥品之外包裝上無任何標示，顯然可知係未經核准擅自製造之偽藥。參以：被告自承前述來源不明藥品之購買管道係向百貨公司專櫃小姐購得等情甚詳，而非如一般藥品自醫師開立處方簽或向合法藥局購買；是被告對該取自非正常交易管道之不詳藥品係未經許可製造之偽藥一事，應有認知。至被告是否知悉藥品成分，實無礙其明知該藥品係未經許可擅自製造之偽藥等事實，無從解免其責。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條有關連續犯等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠被告所犯藥事法第83條第1項之罪，有得併科罰金之規定，
而刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯二次連讓偽藥罪，均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至2分之1。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，就連續犯之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
五、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告先後2次原價轉讓未經許可擅自製造之偽藥予潘雅玲、黃雅燕之犯罪時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定應以一罪論，並加重其刑。
六、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，刑法第38條第1項第1款、第2項業將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」雖於本件被告之適用並無有利不利之情，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第㈤小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，原判決既認應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是原判決依修正後刑法第38條第1項第2款之規定，將被告所有預備供轉讓偽藥之用之咖啡色膠囊偽藥2顆諭知沒收之宣告，其適用法條，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由（理由詳如後述），惟原判決即有如前之疵議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告連續轉讓未經許可擅自製造之偽藥，致該偽藥輾轉流通，危害他人身體健康；惟非直接轉讓予鍾紫崴，對鍾紫崴服用情形及所生症狀無從知悉，參以年輕識淺，自承自己與同事為求快速減重，一時失慮，誤罹刑章，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，此次因一時失慮為本件犯行，經此刑事訴追之教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所為宣告刑以暫不執行為當，爰併依修正後刑法規定宣告緩刑2年（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容第7項意旨參照），以啟自新，避免短期自由刑之流弊。末按刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第㈤小點：
「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是被告提出驗餘之咖啡色膠囊2顆係被告所有，為可供預備轉讓他人之偽藥，為供犯罪預備之物，業如前述，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（膠囊內藥品送驗用罄部分，應已滅失，爰不再為沒收之諭知，併此說明）。至鍾紫崴於偵查中提出之偽藥5顆，業經被告原價轉讓他人，已非被告所有物；且依現存卷證資料，又不足以證明被告有轉讓第四級毒品之主觀認識，此為起訴書所是認，自無從認係被告犯轉讓第四級毒品罪而扣案之違禁物，爰不於本案宣告沒收，附此說明。
七、檢察官上訴意旨略以：告訴人甲○○具狀以被告犯後毫無悔，且藉故不賠償告訴人損害，原審僅判處被告有期徒刑8月，並緩刑2年，判決顯屬過輕，難謂允當，因之請求公訴人上訴，求予撤銷改判云云，然被告於自始自終均未否認犯行，且於本院審理期間一再希望與告訴人就賠償金之部分達成協議，並表示歉意，雖因本身財力問題，無法就此與告訴人達成合意，尚難認被告犯後不佳，毫無悔意，況和解與否雖屬犯後態度之量刑參考，惟究屬民事賠償問題，恆與刑罰權著重法益之保護，刑罰酌科主要考量乃法益侵害程度及行為可責性異其旨趣，徒然以被告未與告訴人達成和解，指摘量刑過輕，尚難憑採，故檢察官上訴為無理由，應予駁回。至告訴人甲○○具狀指稱被告應尚有欺瞞或以其他非法之方法使人施用毒品罪嫌云云，然如前述，並無證據證明被告明知前述偽藥內含有第四級毒品安定（二氮平，Diazepam），且未據檢察官就此為任何之起訴行為（見本院被告前案紀錄表），而被告所提出之偽藥咖啡色膠囊2顆及告訴人鍾紫崴生前提出之偽藥咖啡色膠囊5顆，如前高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告所示，均未見有任何第二級毒品安非他命或MDMA之成份，是告訴人鍾紫崴於尿液中第二級毒品安非他命、MDMA之陽性反應，是否與被告有關，亦非無疑，告訴人甲○○徒憑己見，逕認被告尚涉有欺瞞或以其他非法之方法使人施用毒品罪嫌，求為從重量刑，非有理由，難謂有據，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。