裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第402號民事判決
裁判日期：民國89年05月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年訴字第四○二號
原告傳與真音樂製作股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 陳水聰 律師
洪士宏 律師被告泰宇廣告股份有限公司
住台北市○○街○段○○號十樓法定代理人丁○訴訟代理人甲○○住台北市○○區○○路二段五三號七樓
翁郁君 乙○○複代理人丙○○住台北市○○路○段○○號七樓右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾捌萬肆仟元及自民國八十八年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣肆拾捌萬肆仟元或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百六十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（二）願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自八十七年九月一日起與訴外人高雄汽車客運股份有限公司︵下稱高汽公司︶訂立合約書，約定由原告向高汽公司承租其所有之營業大客車車廂外側，供對外招商張貼廣告使用。詎被告明知原告就高汽公司之車廂外側已簽約，具有承租使用之權利，竟仍惡意派員就原告具有使用權之車廂外側擅自張貼自己之廣告，致原告無法使用該車廂，而侵害原告之承租使用權。
（二）被告前與高客廣告股份有限公司（下稱高客公司）簽約，而於高汽公司之大客車車廂外側刊登廣告，但其契約早於八十七年七月三十一日，經高客公司以高雄五支郵局第二四０號存證信函通知被告依合約書第十七條之規定終止，並欲賠償被告五十萬元。惟被告並不接受，竟對高客公司聲請假處分，及繼續對外招攬廣告。嗣 經鈞院 以八十七年度訴字第二六七五號判決，認高客公司已於八十七年七月三十一日合法終止合約，被告自八月一日起，即不得再使用高汽公司之車廂廣告。同時因高客公司亦於八月三十一日與高汽公司解約，而由原告公司於九月一日與高汽公司訂立合約，接續取得高汽公司所屬大客車車廂外側廣告之代理權，則原告自有使用高汽公司大客車車廂廣告之權。
（三）又被告迭經高客公司及高汽公司多次明文向其通知前項事宜，竟仍在不付分文廣告費用之情況下，於深夜，以高汽公司或原告注意不及之時，自行至高汽公司之大客車上張貼廣告，並持續以高汽公司之名義對外招攬客戶，致使明碁電腦公司、台灣日光燈公司、平實廣告公司、靈獅廣告公司等公司相繼發函澄清與被告間之廣告合約關係。由此足證被告確實於合約終止後，仍出租廣告，侵害原告之權利。
（四）再依原告前所呈報之照片以觀，車體廣告之下方多數皆有被告公司所留之招商熱線，即「廣告熱線：（00）0000000」等字，而該線電話即為高客公司與被告簽訂合約書當時，所約定僅得張貼之聯絡電話，倘該廣告非被告所刊登，何以留有其招商用之電話號碼？況被告既向明碁電腦公司．．．等多家公司招攬廣告，倘其未曾於八十七年八月一日之後張貼車廂廣告以履行其廣告合約，即屬債務不履行，則被告如何向其廣告客戶交待？
（五）被告之訴訟代理人甲○○於鈞院八十八年三月三十一日之庭訊時答稱：「．．．我們有張貼這些廣告．．．」，業已自認其確有於合約終止後，再刊登廣告於大客車上，依最高法院二十六年上字第八０五號判例意旨，認「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」，及十九年上字第一六二四號判決，認「訴訟上之自認，有拘束當事人及法院之效力，當事人不得任意撤銷，法院亦不待查證，而以之為裁判之基礎」。則鈞院自應本於被告之自認，為被告於合約終止後，仍於大客車上刊登廣告之認定，被告不法侵害原告之權利，其事證自屬明確。
（六）按民法第一百八十四條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」茲被告明知原告承租使用大客車車廂外側，竟未經原告同意，而擅自張貼廣告，損害原告之權利，應依法對原告負損害賠償責任。是以原告遭被告無權盜用之車廂外側共計二百二十面，以每面車廂外側原告每月可出租之收益平均約為六千元計算，每月原告之損失乃為一百三十二萬元，為此先向被告請求八十七年九月份及十月份兩個月對原告所造成之損害，總計為二百六十四萬元整，即為被告應賠償原告之金額。
（七）對被告抗辯之陳述：１被告強行張貼廣告，竟稱該些廣告乃其於八十七年七月三十一日以前所張貼云
云。惟自原告向各廠商收集而得之證據，卻可充分證明被告自八十七年七月三十一日以後，仍對外招攬新廣告，致損害原告之權益。各廠商即紛紛發函表明其立場，可證被告確係自始即故意損害原告之合法廣告權益，故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，自應依法對原告負損害賠償責任。
２被告另辯稱原告與高汽公司間所簽訂之合約，為虛偽意思表示，應屬無效，實
與事實不符。蓋高客公司係於八十七年七月三十一日終止與被告之合約關係，而高客公司與高汽公司則於同年八月三十一日終止合約關係，高汽公司並另於九月一日與原告簽訂合約，則於八十七年八月一日至八月三十一日止，高客公司與高汽公司之合約尚在合法存續中，高客公司於此際倘將代理權授與第三人遠傳廣告股份有限公司（下稱遠傳公司），乃係有權為之，並未違反契約約定。且將取得之車廂廣告代理權，一部轉包其他廣告商或互相調配、交換廣告版面，亦在廣告業行之有年，對廣告公司、廣告客戶係互蒙其利，對出租車廂之高汽公司，亦無損失，故無違約可言。是以原告於八十七年九月一日與高汽公司所訂之合約，自屬合法有效，而非如被告所言，係通謀虛偽意思表示而無效。
四、證據：提出高客公司與被告之合約書影本一份、高汽公司之證明書影本三紙、代理權授權書影本一份、照片三十二張、明碁電腦股份有限公司函影本、金蘭食品股份有限公司函影本、平實廣告有限公司函影本、台灣日光燈股份有限公司台北中山郵局第五一一號存證信函影本、靈獅廣告股份有限公司台北古亭郵局第四一八號存證信函影本、高雄五支郵局第二四０號存證信函影本、高汽公司與原告之合約書影本、環台國際法律事務所函影本各一份、本院八十七年度全字第二七八九號民事裁定影本、八十七年度訴字第二六七五號民事判決影本各一份、高客公司與高汽公司之合約書影本、協議書影本各一份，並聲請訊問證人 鄭恒全 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決；駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供現金或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告前因高客公司代理高汽公司之車體外側廣告，乃向其租用二百面之大客車車廂，另贈送二十面，租期自八十五年八月一日起至八十八年七月三十一日止，故被告在高汽公司之大客車車廂所張貼之廣告，乃權利之行使，並無任何不法之可言。
（二）有關車體廣告，原告只須將新廣告蓋上舊廣告，即可達其廣告之目的，故被告在與高客公司合約中所貼而未除去之廣告，亦不構成侵權行為。又高汽公司不讓被告員工進其場站，被告亦無法除去原廣告，亦無何侵權行為可言。且依原告所提之照片，不僅多所重覆，其中更屬大部分並非被告原向高客公司所承租之車體（此只需核對車號即可得證），由此均足認原告所主張張貼車廂廣告之行為並非被告所為。
（三）高客公司曲解其與被告所訂合約書第十七條之真意，欲自八十七年七月三十一日終止合約關係，但其終止並不合法，此雖經鈞院八十七年訴字第二六七五號判決認定已終止，但被告已提出上訴。蓋依被告與高客公司合約第十七條約定：「．．．除上述情況與契約期滿時以外，甲方（即高客公司）欲中止契約時，應於『兩個月前』以『書面通知』乙方（即被告）並取得乙方（即被告）『書面同意』，否則甲方（即高客公司）須繳交乙方新台幣五十萬元整之『賠償金』」，其義為高客公司於被告無違約情事時欲中止租約，須以於二個月前書面通知且須得被告之書面同意，否則即視高客公司為違約，須給付被告五十萬元之「賠償金」，即認高客公司違約應給付賠償金，而非指高客公司之違約成為有權終止。且契約約定高客公司終止契約須於二個月前以書面通知、並取得被告書面同意，即用以表徵被告無違約情形不得隨意終止，以昭慎重，否則高客公司任意終止，造成被告對客戶違約，損失無法估計，上揭約定前半部揭示高客公司無端終止租約之條件極為嚴格，無於後半部僅以五十萬元即得隨意終止租約之理。尤其是被告支付高客公司每月租金為六十萬元，焉有只五十萬元即得終止之理！且如為高客公司所指有權終止情形，契約應訂為：「除上述情況與契約期滿時以外，甲方欲終止契約時，應於兩個月前以書面通知乙方並取得乙方書面同意『或』繳交予乙方新台幣伍拾萬元整之『解約金』」方是，而高客公司寄予被告之存證信函函覆，亦自承該五十萬元之約定屬違約金性質，非解約金，故高客公司與被告間之合約關係尚未終止，應無疑義。況自高客公司發函欲終止合約之後，高汽公司即禁止被告進入其場站張貼。被告雖向鈞院聲請假處分，惟高汽公司卻以其非假處分之債務人，而禁止被告之人員進入其場站，故原告所提照片之廣告，應非被告所張貼。且縱係被告所張貼，亦屬與高客公司合約關係中所貼而未拆除者，故被告絕無任何不法侵害原告權利之行為。
（四）原告既無任何權利，自無受損害可言。蓋原告雖以其向高汽公司承租大客車車廂作為廣告之用，而認其有權利受侵害提起本訴。惟高汽公司係將車體外側廣告權利自八十四年十一月一日至八十七年十月三十一日止，由高客公司代理，而高客公司於八十七年七月十八日出具代理權授權書將高汽公司之車廂外廣告授權遠傳公司，而遠傳公司於八十七年十二月二十五日台灣時報上亦大作廣告表示其亦有高汽公司之車廂廣告之權利，則原告所謂有向高汽公司承租，顯係臨訟製作，不足採信。
（五）原告與高汽公司所簽定之合約書，應係通謀虛偽意思表示而屬無效。因原告與高汽公司所簽合約書第九條約定，原告不得私自轉讓合約關係，而實際上高客公司於八十七年七月十八日出具代理權授權書將高汽公司之車廂外側廣告授權遠傳公司代理，而遠傳公司亦於八十七年十二月廿五日在台灣時報上大作廣告，表示其亦有高汽公司之車廂廣告權，及高客公司亦曾將高汽公司之車廂外側廣告在原告承租之期限內租予被告。足明原告與高汽公司所簽合約，係屬通謀虛偽意思表示而屬無效，則原告何來權利受侵害。
三、證據：提出高客公司與被告之合約書影本、代理權授權書影本、高客公司出具之證明書影本、統一發票影本、高雄地方法院郵局第五二八０號存證信函影本各一份、照片二張，並聲請調閱本院八十七年度訴字第二六七五號民事卷宗。
理由
一、本件原告起訴主張：原告於八十七年九月一日與高汽公司訂立合約書，約定由原告向高汽公司承租其所有之營業大客車車廂外側，供對外招商張貼廣告使用。詎被告明知原告就高汽公司之車廂外側已簽約，具有承租使用之權利，仍擅自張貼自己之廣告，致原告無法使用該車廂，而侵害原告之承租使用權。又被告與高客公司就高汽公司之大客車車廂外側刊登廣告之合約，早於八十七年七月三十一日，經高客公司以存證函通知被告依合約書第十七條之規定終止契約，並欲賠償被告五十萬元。惟被告並不接受此事實。同時因高客公司亦於八月三十一日與高汽公司解約，而由原告公司於九月一日與高汽公司訂立合約，取得高汽公司之廣告代理權，則原告自有使用高汽公司大客車車廂廣告之權。且被告迭經高客公司及高汽公司多次通知前項事宜，竟仍持續以高汽公司之名義對外招攬客戶及張貼廣告，致使多家公司相繼發函澄清與被告間之廣告合約關係。由此足見被告確實於合約終止後，仍出租廣告，侵害原告之權利。而被告之訴訟代理人甲○○亦已自認其確有於合約終止後，再刊登廣告於大客車上。則被告不法侵害原告之權利，其事證自屬明確。是以原告自得依民法第一百八十四條侵權為之規定，訴請被告賠償原告所受損害等語。
被告則以：被告前因高客公司代理高汽公司之車體外側廣告，乃向其租用二百面之大客車車廂，另贈送二十面，租期自八十五年八月一日起至八十八年七月三十一日止，故被告在高汽公司之大客車車廂所張貼之廣告，乃權利之行使，並無任何不法可言。又高客公司誤解合約書第十七條之真意，主張終止合約關係，惟其終止並不合法。蓋依被告與高客公司合約第十七條約定，其義為高客公司於被告無違約情事時欲中止租約，須以於二個月前書面通知且須得被告之書面同意，否則即視為高客公司為違約，須給付被告五十萬元之「賠償金」，即認高客公司違約應給付賠償金，而非指高客公司之違約成為有權終止。且高客公司寄予被告之存證信函函覆，亦自承該五十萬元之約定屬違約金性質，非解約金，故高客公司與被告間之合約關係尚未終止，應無疑義。況自高客公司發函欲終止合約之後，高汽公司即禁止被告進入其場站張貼，故原告所提照片之廣告，應非被告所張貼。且縱係被告所張貼，亦屬與高客公司合約關係中所貼而未拆除者，故被告絕無任何不法侵害原告權利之行為。而高汽公司係將車體外側廣告權利自八十四年十一月一日至八十七年十月三十一日止由高客公司代理，高客公司於八十七年七月十八日出具代理權授權書將高汽公司之車廂外側廣告授權遠傳公司，則原告所謂有向高汽公司承租，顯係臨訟製作，不足採信。是以被告既無何侵權行為，亦未造成原告之損害，自應駁回原告之訴。
二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第一百八十四條第一項、第二百十六條第一項分別定有明文。次按「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額預定；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，民法第二百五十條亦有明定。則違約金自可區分為「損害賠償總額之預定」及「懲罰性之違約金」而異其適用。
三、原告主張被告與高客公司間，就高汽公司之大客車車廂廣告所訂立之合約書，已於八十七年七月三十一日，經高客公司以存證信函通知被告，欲依其雙方訂立之合約書第十七條約定，賠償五十萬元後，終止合約。惟被告拒絕高客公司終止合約之意思表示，高客公司即起訴請求確認其與被告之合約關係不存在，並經本院八十七年度訴字二六七五號民事判決在案等事實，業據原告提出被告與高客公司之合約書影本、高雄地方法院郵局第五二八０號存證信函影本、本院八十七年度訴字第二六七五號民事判決影本各一份為證，並為被告所不爭執，自堪信原告前揭主張之事實為真。惟被告則以前詞置辯。經查：
（一）被告主張高客公司雖以存證信函通知被告，主張依其合約第十七條規定，終止雙方合約，被告則認高客公司無權終止該合約，而認其與高客公司之合約至八十八年七月三十一日仍有效存在等語，並提出雙方所訂立之合約書影本一份為證。按違約金之性質，可區分為「損害賠償總額之預定」及「懲罰性之違約金」，業如前述。被告雖主張其與高客公司所訂合約第十七條後段「繳交五十萬元賠償金」之約定係指懲罰性之違約金而言，並非因不履行而生損害賠償總額之預定等語。惟查：１倘該項約定係指懲罰性之違約金而言，則高客公司若先依約通知被告欲終止合約，促使被告能提早防範損害之發生或降低損害範圍，此際高客公司除須負擔五十萬元之懲罰性違約金外，被告尚得依其合約請求高客公司賠償不依約履行之損害賠償。倘高客公司僅單純不依約履行其合約，卻只須負擔不依約履行之損害賠償，前後兩相比較，輕重顯然失衡，足見前開約定應係損害賠償總額之預定，而非懲罰性之違約金。２依其合約第十七條前後段文義觀之，前段係規定被告若有違約情事時，高客公司即得終止合約。後段則載明：「除上述情況與契約期滿時以外，甲方欲終止合約時，應於兩個月前以書面通知、甲方並取得乙方書面同意，否則甲方須繳交乙方新台幣五十萬元整之賠償金」。其合約內既已訂明「甲方欲終止合約時」之要件為「兩個月前之書面通知及取得乙方之書面同意，否則應賠償五十萬元」，顯見高客公司若欲終止合約而未踐行「兩個月前之書面通知」或「取得被告之書面同意」之要件，則應賠償五十萬元，方可終止合約，應無疑議。被告雖以上揭約定前段揭示高客公司無端終止租約之條件極為嚴格，無於後段僅以五十萬元即得隨意終止租約之理。尤其是被告支付高客公司每月租金為六十萬元，焉有只五十萬元即得終止之理等語置辯。然約定賠償金額為若干，本即因契約當事人依其當時衡量重點不同而異其約定，非謂賠償金額必高過其租金額。且倘認五十萬元係未踐行「二個月前之書面通知」或「取得乙方同意」之要件而須負擔之懲罰性違約金，何以依合約第十八條，未踐行「二個月前之書面通知」或「取得甲方之書面同意」之要件，卻須負擔二百萬元之懲罰性違約金。足見被告前揭辯解顯不足採。則高客公司既以存證信函通知被告欲負擔五十萬元之賠償金而終止合約，其雙方之合約自已於八十七年七月三十一日終止，被告自同年八月一日起，即不得再張貼廣告於高汽公司之大客車車廂外側。是以原告主張被告已無權張貼廣告於車廂外側等語自堪採信。
（二）原告主張被告自高客公司終止其雙方合約後，仍繼續張貼廣告等事實，業據原告提出被告不爭執其真正之明碁電腦股份有限公司函影本、金蘭食品股份有限公司函影本、平實廣告有限公司函影本、台灣日光燈股份有限公司台北中山郵局第五一一號存證信函影本、靈獅廣告股份有限公司台北古亭郵局第四一八號存證信函影本各一份為證，並經被告訴訟代理人甲○○於本院審理時陳稱：「我們有張貼這些廣告．．．。」等語（參見本院八十八年三月三十一日言詞辯論筆錄），再參酌原告所提出之照片中所顯示之廣告招商熱線為（00）0000000，經本院核對被告與高客公司所訂立合約書第九條，足認該電話確係被告所有無誤。而明碁電腦股份有限公司函內並載明「．．．約定刊登之期間為三個月，即八十七年九月一日至十二月一日，．．．」等語，及依其他廣告客戶所出具之函及存證信函內之契約訂立日期均在八十七年九月一日以後，倘被告未依其與廣告客戶所訂立之合約履行，即必須負擔債務不履行之損害賠償責任，而今廣告客戶並非發函請求被告履行其合約內容，反係通知被告及高汽公司，確認其與被告之租期及澄清逾期刊登廣告之相關責任歸屬，足見被告應有履行其與廣告客戶所訂合約內容之行為，且亦足認被告自高客公司終止合約後，並未停止招商廣告之行為。則原告前開主張自可信為真實。被告辯稱高客公司終止合約後，高汽公司即不讓其員工進入場站，被告即無從再張貼新廣告云云，委無足採。
（三）原告另主張其與高汽公司於八十七年九月一日訂立合約，約定由原告取得大客車車廂之廣告代理權之事實，已據原告提出原告與高汽公司之合約書影本及高汽公司所出具之證明書影本各一份為證。被告雖辯稱前述合約係原告與高汽公司通謀虛偽意思表示而訂立，應屬無效等語。經查：高客公司與高汽公司就車廂廣告所訂立之合約，係自八十四年十一月一日至八十七年十月三十一日止，，嗣因高客公司營運不佳，提前於八十七年八月三十一日終止合約，此有高客公司與高汽公司所訂立之合約書影本、協議書影本、高汽公司所出具之證明書影本各一紙為證，足認高汽公司於八十七年九月一日以後與被告及高客公司間已無任何合約存在。此外被告並未舉何證據證明原告與高汽公司之合約為通謀虛偽意思表示而訂立，自應為不利被告之認定。則原告與高汽公司就車廂廣告使用權訂立合約，自屬合法有效，原告對車廂外側自有張貼廣告之權利存在，其主張自可採信。
（四）綜上，被告既已知悉高客公司於八十七年七月三十一日將其雙方合約終止，復經高客公司及高汽公司先後通知被告合約已終止之事實，此有高雄五支郵局第二四０號存證信函影本及環台國際法律事務所函影本各一份為證，並為被告所不爭執。據此，被告本即應停止張貼廣告之行為，卻仍於八十七年九月一日後繼續對外招攬廣告及貼張廣告於高汽公司之大客車車廂外，顯係故意以背於善良風俗之方法侵害原告之廣告代理權。又被告雖主張原告只須將新廣告黏貼於原廣告之上，即可達到排除侵害之效果云云。惟此係事後排除侵害之方式之一，非謂被告所為張貼行為即不構成侵權行為，且原告亦無此義務將新廣告覆蓋於原廣告之上，是以被告所為張貼行為與原告未能獲致廣告出租之收益間，自有因果關係存在。
（五）查原告主張因被告無權盜用大客車之外側車廂共計二百二十面，以每面車廂外側每月可收取之平均收益約為六千元計算，每月之損失為一百三十二萬元，二個月共計為二百六十四萬元云云，惟並無證據證明每面車廂每月可收取六千元，然原告與高汽公司既訂明每月每車二千二百元，此有租賃契約書在卷可稽，則二百二十面車廂共一百一十輛，則原告每月之所受之損害為二十四萬二千元，則兩個月共計四十八萬四千元，是原告受有四十八萬四千元範圍內之損害，逾此範圍之損害，尚屬無從證明。從而原告訴請被告賠償四十八萬四千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
五、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十六日
臺灣高雄地法院民事第二庭
法官朱玲瑤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年五月二十六日
法院書記官張乃昇