裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國89年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一三九五號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五八一號，中華民國八十九年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，犯罪所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「老屌」，有非法施用第二級毒品安非他命之惡習，其先後向綽號「英雄」之 賴永祥 ，在台北市石牌地區以每小包新台幣（下同）一、二千元之價格販入安非他命，除供自己非法施用外，竟基於販賣安非他命營利之概括犯意，自民國八十八年四月中旬起至同年六月三日止，連續在台北市○○區○○街○○○巷○號其住處附近巷口○○○區○○街○段○○○巷○○號綽號「 何老 」之 何明蔚 工作之福州麵線工廠或附近巷口○○○區○○街○○○巷○弄○○號綽號「 熊仔 」之 熊增仁 住處樓下等地，以一千元或三千元一包之價格，共六次販賣安非他命予何明蔚及熊增仁施用（此部分熊增仁、何明蔚二人係合資分別出面向乙○○購買）；計一千元者五次，三千元者一次，又於八十八年五月底○○○區○○街○段○○○巷巷口附近，以每小包一千元之價格販賣安非他命與何明蔚一次（此部分係何明蔚自行購買），而於前揭期間某日及六月三日，在上址麵線工廠內或門口或前開熊增仁住處樓下等地，以每小包一千元之價格，販賣安非他命二次與熊增仁（此部分係熊增仁自行購買）。嗣於八十八年六月四日上午十一時三十分許，在台北市○○區○○街○○○巷○號五樓，為警查獲乙○○而查知上情，並因乙○○供出來源而查獲綽號「英雄」之賴永祥。
二、案經台北市政府警察局北投分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開販賣安非他命犯行，先辯稱：係為給警察交代，始在警訊及檢察官初訊時承認有販賣安非他命予熊增仁及何明蔚，且其與該二人有過節，嗣又改稱有與其二人一起施用過安非他命，但沒收錢，沒有賣云云。
二、惟查被告如何在前開時地，先後向綽號「英雄」之賴永祥販入安非他命，再連續賣給何明蔚、熊增仁等情，業據被告於警訊及檢察官初訊時供認不諱。按被告於警訊中供稱：「（你向綽號英雄購得安非他命後轉賣給何人？如何交易？）曾轉賣給綽號何老、雄仔及與他們在一起之另一人，姓名不詳，約四至五次，每次新台幣一千元」（警訊卷第四頁背面），於檢察官初訊時供承：「（有無販賣安非他命給『何老』『雄仔』之人？）有。（何時賣？）今年四月中旬，每一小包一千元，有四、五次左右，在西安街、尊賢街附近」各等語綦詳（偵卷第十四頁正面）；又證人何明蔚於偵查時證稱：「自八十八年四月中開始向他（被告）買，在他家樓下巷口買或在立農街十六號之工廠買，最後一次是五月底在我工廠買，價格一千元至三千元不等，數量是一小包，我都是與熊增仁合資買，自己也買過一次」，證人熊增仁於警訊時證稱：「我最後一次於六月三日凌晨以壹仟元向乙○○購得安非他命一小包。」（偵查卷第三十頁背面）於偵查時證稱：「（何時開始向乙○○買安非他命？）今年四月初，最後一次是六月初買的。（在何處交易？）到何明蔚的立農街工廠內或門口或到我家樓下交易（你買多少錢？）一千或二千，數量是一小包，另外我與何明蔚也合資一千至三千元不等，我們二人都有分別出面，向乙○○買過，之後我們二人再分安非他命吸用，合資五、六次，自己買二、三次」等語（偵查卷第三十七頁背面至第三十九頁背面），而於原審審理時證稱其二人合資向被告購買安非他命六次，熊增仁自行以一千多元之價格購買二、三次，何明蔚自行於五月底以一千元之價格購買一次施用，亦據其二人到庭結證無訛；再被告係於八十八年六月四日經警查獲，在自由意識下供出販賣安非他命與綽號「何老」「熊仔」之人，警方始循線於八十八年六月八日查獲綽號「何老」之何明蔚及綽號「熊仔」之熊增仁，亦據當時查獲之員警即證人白志升於原審到庭證述屬實。被告雖辯稱其與何明蔚、熊增仁二人有過節，然為何明蔚、熊增仁二證人所否認，且何明蔚、熊增仁二證人係警方依被告之供述所查獲，其證言應可採信，惟證人熊增仁供稱自行購買之二、三次，無法確定確實次數，自應採對被告有利之認定，即熊增仁係自行向被告購買二次。被告於警訊及偵查初訊時既係在自由意識下供述，其嗣後空言否認販賣安非他命，無非飾詞卸責，委無可採；查安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認有販賣安非他命之犯行，何明蔚、熊增仁二證人亦無法確認每次販賣之數量，致無法查證所購入安非他命之價格，使本院無從確認被告每次販賣所得之利潤，然依上所述，其若非有利可圖，當無甘冒被查獲之風險，其有販賣安非他命營利之犯行，洵堪認定。又據被告所供其亦非法施用第二級毒品安非他命，以其先後向賴永祥購入每次一、二千元之安非他命觀之，顯係購入後一方面供自己非法施用，一方面意圖營利而販賣，亦堪認定。至被告雖於本院調查時請求再傳訊何明蔚、熊增仁二證人對質，然該二證人已於原審審理時證述明確，且請求以後不要再傳訊，因本案事證已明，故無再傳訊對質之必要，附此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命之行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重）。又被告於警訊中供出其於八十八年六月二日在台北市石牌地區向綽號「英雄」之賴永祥購入安非他命等情，員警並因而查獲賴永祥涉有違反毒品危害防制條例案件，移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，有臺北市政府警察局北投分局八十九年一月二十四日北市警投分刑字第八九六０三四０二００號刑事案件移送書附卷可參，是被告犯前開販賣第二級毒品安非他命之罪供出毒品來源因而破獲，應依同條例第十七條之規定減輕其刑，並就前揭各類加重、減輕事由，依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查被告連續販賣第二級毒品安非他命，係意圖營利，但原判決事實欄並未載明，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年僅十九歲，年輕識淺，因一時為貪念所蔽，致罹重典，其前並無販賣毒品前科，販賣安非他命之金額及人數不多，所得有限等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、至於被告販賣安非他命所得若干，因何明蔚、熊增仁二證人對每次購買之數量、價格無法精確陳述，本院依被告販賣安非他命予何明蔚、熊增仁二人之次數及金額，以對被告最有利之方式計算被告獲利價格：（一）何明蔚、熊增仁合資購買六次，價格一千元或三千元不等，即以一次三千元，五次一千元計算（二）何明蔚自行購買一次，價格一千元（三）熊增仁自行購買二次，價格一千多元，即以一次一千元計算，合計所得共一萬一千元(1000×5＋3000×1＋1000＋1000×2＝11000)，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗花中華民國八十九年五月三十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。