裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3219號刑事判決
裁判日期：民國89年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三二一九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 凌見臣 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二八八號中華民國八十九年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知民國(下同)八十七年五月二十二日所公布施行之「毒品危害防制條例」，其第二條第一項第二款已規定將安非他命列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於非法販賣安非他命以牟取不法利益之概括犯意，自八十八年五月初某日起至同年月十八日止，均在其所經營位於臺北縣板橋市○○○街○○號之「弘合便利商店」內，連續多次於附表所示之時間，以每小包安非他命(重量不詳)新臺幣（下同）一千元之價格，分別販賣予丁○○、乙○○、戊○○（以上三人均另由檢察官偵辦中）牟利，其販賣安非他命之時間、價格、次數詳如附表所示。嗣於八十八年五月十八日晚上十時三十分許，經警於上址「弘合便利商店」查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用之安非他命一包（淨重二點○五公克、包裝重○點三九公克），而循線偵悉上情，計販賣安非他命所得七千元。
二、案經台北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣或提供安非他命予丁○○、乙○○、戊○○三人，且伊不認識丁○○云云。經查，被告確有於右揭時地販賣安非他命予丁○○、乙○○、戊○○三人之事實，業據證人丁○○於警訊及原審調查時證稱：伊自八十八年五月初起至同年月十六日止，連續四次以一千元之價格，前往弘合便利商店向被告購買安非他命等情不虛（見偵查卷第十五頁、原審卷第七十、七一頁）；證人乙○○於警訊及偵查中亦證述：伊係自朋友處聽聞被告有販賣安非他命，而由戊○○帶伊前往被告店內，由伊自行向被告以一千元之價格購買一包安非他命，即被查獲當日晚上（按指八十八年五月十八日被查獲前之當日晚上），伊是在被告開的便利商店辦公室交錢一千元給被告，被告當場拿一小包給伊等語明確（見偵查卷第十頁、第四八頁背面）；證人戊○○於警訊及偵查中則陳稱：於八十八年五月十八日被查獲前二、三日，開始向被告購買安非他命共二次每次買一千元，重量不詳，都在被告店內，一手交錢、一手交貨，被告應該有賺，不用事先聯絡買安非他命事宜，到被告店內就有等節無訛（見偵查卷第十二頁、第六二頁背面、第六三頁），雖證人戊○○於原審及證人乙○○於本院調查時均改稱渠並未向被告購買安非他命，證人戊○○更稱係被告提供安非他命予渠施用，並向渠借錢云云，惟查，被告於原審調查時已否認有提供安非他命予戊○○施用及向戊○○借用款項之事（見原審卷第四八頁、六四頁），與證人戊○○於原審中所證即有未合，而證人乙○○於警訊及偵查中則明確指證係在被告所經營之弘合便利商店辦公室內向被告購買安非他命，核與警方人員在該商店辨公室內查獲被告用以販賣之安非他命乙包之處所，亦屬相符，證人戊○○、乙○○嗣後分別於原審及本院調查時翻異前詞，顯均係事後迴護被告之詞，尚難採信，應認渠等於警訊及偵查中之證詞較為可採。又證人丁○○於警訊及原審調查時所證向被告購買安非他命之地點、價格等情節，核與證人乙○○、戊○○所陳各節均屬相同，尚無瑕疵可指，亦堪採信，可見被告係利用經營弘合便利商店之名而行販賣毒品之實，足堪認定。被告聲請再傳訊證人丁○○及戊○○到庭作證及對質云云(本院已傳未到)，本院認本件事證已明，無再傳訊之必要，併此敘明。另本件係緣於員警先查獲丁○○供出被告在弘合便利商店販賣安非他命，乃前往查察，已據證人即警員丙○○於本院調查時到庭證述在卷(見本院卷第五八頁)，雖當時僅查獲被告所有之安非他命乙包，並未當場查獲被告有關毒品交易情形，惟丁○○、戊○○、乙○○等人均係在查獲之前即向被告購買安非他命，自難因查獲當時未見有毒品交易情形即認被告未有販賣毒品情事。再被告經警查獲時所扣得之結晶物一包，經送請鑑驗之結果，確係安非他命乙節，並有法務部調查局檢驗通知書一件在卷可稽，復有該包安非他命（淨重二點○五公克、包裝重○點三九公克）扣案可證。按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且易於分裝並增減份量，其每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得確切數額，販賣者或自價差或量差中牟利之方式雖有所異，然其意圖營利並得牟其利之販賣行為則屬同一，本件被告既否認有販賣安非他命行為，且安非他命亦無客觀可資評量比對之價格，致無法查得被告前開連續販賣安非他命之實際利得，惟被告與買受者非有特殊親誼，亦未有證據足供證明其間有何異乎常情之原因存在，衡情當無甘冒罹犯重典風險而按購入價格轉售毫無利得之可能，是被告連續販賣安非他命予有營利之意圖，應屬無疑。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣安非他命之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告多次非法販賣安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應均為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就法定刑除無期徒刑部分外依法加重其刑。至被告其前雖無販賣安非他命之紀錄，惟於本件始終否認其販賣安非他命犯行，就犯罪之原委堅不吐實，且其於所經營之便利商店內公然販賣毒品，對社會之危害甚鉅，本院即無從審認其有何特殊原因或環境背景因素及有何客觀上可堪憫恕之情由，而資以減輕刑罰。原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，審酌被告犯罪之動機、目的、情節、販賣安非他命所獲不法利益數額與販賣安非他命予他人施用造成吸食者身心健康受損，誘發暴力攻擊及反社會行為，嚴重危害社會秩序，且犯後飾詞諉卸犯行，毫無悔意態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆，並就扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重二點○五公克、包裝重○點三九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。及說明刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參（就販賣毒品所得之財物如為金錢，而未扣案，可否宣告沒收而為決議），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告自八十八年五月初某日起至同年月十八日止，均在其所經營之「弘合便利商店」內，連續多次以一千元之價格各販賣重量不詳之安非他命一小包予丁○○、乙○○、戊○○牟利，被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物，除如附表所述販賣乙○○、戊○○三次所得共三千元外，其餘被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○四次之所得，固因查無證據證明其中一千元、二千元各占幾次，但依經驗及論理法則，應認上開四次之所得至少（即以每次一千元計算）為四千元，合計本件被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物為七千元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是被告販賣毒品所得之財物七千元，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒時，依同條項之規定，應以其財產抵償之，經核認事用法並無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十年一月十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十年一月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────┬───┬──────┐│編號│時間（民國）│價格（新台幣）│次數│販賣之對象│├──┼───────────┼───────┼───┼──────┤│一│八十八年五月初起至│一千元至│四次│丁○○│││同年月十六日止│二千元│││├──┼───────────┼───────┼───┼──────┤│二│八十八年五月十八日│一千元│一次│乙○○│├──┼───────────┼───────┼───┼──────┤│三│八十八年五月十五日│一千元│二次│戊○○│││起至同年月十八日止││││└──┴───────────┴───────┴───┴──────┘