裁判字號：臺灣臺北地方法院99年消字第6號民事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決99年度消字第6號原告 朱秀珠
林淑霞 王淑英 前列三人共同訴訟代理人 魏錦芳 律師
陳緯慶 律師被告興富發建設股份有限公司法定代理人 鄭欽天 訴訟代理人 張淑敏 律師複代理人 賴瑩真 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件依兩造間房屋土地預定買賣契約第25條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第24條規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時爰依消費者保護法第22條、民法第354條第1項、第373條、第359條、第360條主張被告應負瑕疵擔保責任，請求減少價金以及債務不履行之損害賠償，並依此請求被告應給付原告朱秀珠新臺幣（下同）90萬3600元、原告林淑霞72萬1400元、原告王淑英109萬3800元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於民國99年3月24日具狀主張僅以消費者保護法第22條、民法第354條第1項、第373條、第359條為請求權基礎，並將原告朱秀珠、林淑霞、王淑英請求金額分別變更為55萬2000元、46萬1750元、65萬4750元，係減縮其請求應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告係坐落臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段342-16、34
3-2、343-8、344-1地號土地地上建物「春天戀人社區」（
即「春天＆戀人」建案）之起造人，因其在起造前後，推出預售屋廣告，強調如附表所示之廣告文字，致原告等深受該文宣吸引，故於原告等考量被告係股票上市公司，且倘投資購屋，可隨時在居家及利用社區公共設施，享有溫泉SPA等休閒生活之情形下，遂先後於93年1月19日、同年2月14日及94年3月8日與被告簽訂房屋土地預定買賣契約書，向其承購上開建案B7棟9樓、A3棟17樓、B8棟6樓之房地（下稱系爭房地），兩造並於95年1、4、5月間完成付款手續及系爭房地所有權移轉登記；詎被告交屋後，原告等始發現被告於售屋廣告及銷售時有諸多不實之處：
⒈關於如附表編號2所示廣告部分：依建築執照及原始設計
圖，春天戀人社區1樓屬開放空間，需對不特定人開放使用，非如為廣告所稱限主人專享，且溫泉休閒會館實際坪數亦僅400多坪，未達廣告所所謂千坪空間。又廣告所言空中溫泉游泳池，係被告將原始設計在頂樓之花圃違規利用二次施工非法變更而來，且游泳池設在頂樓亦有結構安全之疑慮。臺北縣政府已發函春天戀人社區管理委員會回復原狀，亦經管理委員會函知被告公司，惟迄今仍未獲置理。
⒉關於如附表編號3所示廣告部分：被告事實上所抽取係地
下溫泉水，係利用社區大樓13層處設置蓄水池，再經電力鍋爐加溫後，始分送至各樓層，顯與預售屋廣告所稱不靠人工接管、加溫等情不符，且大幅增加住戶電費、維護費用，嗣更因被人舉發，而遭行政院公平交易委員會（下稱公平會）認定廣告不實，裁罰被告公司300萬元在案。⒊被告於售屋時聲稱春天＆戀人建案為關渡橋畔唯一溫泉，
於兩造間買賣契約書亦載明其「開挖之溫泉及相關管路設備，其所有權及使用權均屬春天戀人社區所有權人共同持有」，惟春天＆戀人建案鄰地另有訴外人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）起造之「愛左岸」（原名天泉）溫泉社區，且係由被告書立同意書授權國揚公司委託申請溫泉開發許可之訴外人高品有限公司（下稱高品公司）開挖溫泉，已損及春天戀人社區住戶之溫泉正常供水之權利，且會影響供水量及溫泉品質，致減少通常使用之效用。㈡原告等因信賴上開廣告內容而與被告公司訂立買賣契約購買
系爭房地，依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，被告負有依上開廣告內容給付之契約義務，惟被告事實上給付之系爭房地與系爭廣告內容不符，應負物之瑕疵擔保責任，原告等自得依民法第359條規定請求減少價金，又本件每坪應減少價金2萬5000元，則被告應分別給付原告朱秀珠、林淑霞、王淑英等人55萬2000元、46萬1750元及65萬4750元，為此提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告朱秀珠55萬2000元、原告林淑霞46萬1750元、原告王淑英65萬4750元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則抗辯：㈠依兩造所簽訂之房屋土地預定買賣契約書第8條第2項、第24
條第1項、購屋臨時證明單上附帶約定欄第3點之約定，雙方權利義務以買賣契約書面為準，系爭廣告平面圖上亦載明：
「本平面圖僅供參考，實際以交屋狀況為主」，足見系爭廣告內容僅供參考，並不構成買賣契約之一部分。原告主張被告未依系爭廣告內容給付而有應負物之瑕疵擔保責任，要無足採。
㈡再者，被告並無廣告不實，此由除原告等少數人對被告提起
訴訟外，本建案其餘300多戶購買戶並未對被告為任何請求且被告公司負責人鄭欽天亦經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以97年度調偵字第666、813、814號、97年度偵字第26851號及臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）以97年度偵字第12570號為不起訴處分可參；此外，原告之主張亦有下列等情可證被告並無上述廣告不實之處，說明如下：
⒈有關千坪休閒會館只限主人專享部分：
於春天＆戀人建案預售屋銷售期間，現場銷售人員均告知消費者有開放空間存在及其範圍，銷售現場亦有擺設建築執照圖供消費者閱覽；又依一般房屋銷售業界習慣，1樓如屬開放空間，會在廣告平面圖上1樓周圍以樹籬圍繞表示，如非屬開放空間，則以實線圍繞表示，而訴外人鴻慶廣告事業有限公司（下稱鴻慶廣告公司）所製春天戀人社區「皇家水上休閒會館」1樓平面圖，周圍係以樹籬圍繞表示，且春天戀人銷售現場房屋模型1樓周圍亦以樹籬圍繞；被告公司更於94年12月5日前即依都市審查主管機關頒布之開放空間管理維護執行計畫第10點規定，將開放空間告示牌矗立在社區現場，任何人均可明確知悉。足見原告應已知悉春天戀人社區1樓有開放空間，並非因廣告不實而購買系爭房地。又原告所提系爭廣告係於93年1月9日、93年2月16日始印製，原告朱秀珠、林淑霞分別於93年1月19日、93年2月14日與被告訂立買賣契約，當時上開廣告印製尚不存在，其等亦無因系爭廣告而陷於錯誤購買系爭房地之可能。再者，春天戀人社區可供住戶全部共同使用之公設面積高達3080坪，扣除開放空間面積432.6坪，尚餘2647.4坪，可供住戶使用之公設面積確實多達千坪，且住戶搭乘電梯可直達2樓至25樓專屬公共設施部分，被告設計此區域予住戶單獨使用之室內空間，外人無從任意進入。
⒉有關25樓游泳池廣告：
依臺北縣政府工務局核准之建築執照施工圖可知25樓頂樓並未設計游泳池，且預售房屋時銷售現場擺放之大廈模型亦未於25樓施作游泳池，現場銷售樣品屋亦未設置游泳池，又依系爭契約附圖三第25樓露台分管範圍示意圖並未約定25樓應施作游泳池。鴻慶廣告公司所製作之廣告雖將25樓部份露台規劃為游泳池，然現場銷售人員實際上皆有充份揭露25樓游泳池屬二次施工工程範圍，並非合法建物，故原告不可能因廣告中稱25樓有空中海景游泳池而陷於錯誤認為游泳池係合法建物。又原告並未向被告價購25樓施作游泳池處之屋頂平台面積，且被告於領得使用執照後隨即施作25樓游泳池，並於95年8月間將游泳池及其它全部公共設施交予社區管理委員會。又被告公司於87年申請本案建造執照時，原於25樓規劃游泳池，然因該基地位處自來水管供水末稍，故臺北縣政府建管處未予核准，惟現只需游泳池供水無虞並經區分所有權人之同意，即可向臺北縣政府提出申請使其合法化，故此部分亦無廣告不實可言。
⒊有關「不靠人工接管」、「不靠人工加溫」部分：
被告依法在春天戀人社區基地內開挖而取得之溫泉用水，領有水權證書擁有絕對權利，並非人工接用第三人之溫泉管線，且溫泉出水口位於社區基地內，出水口水溫高達59.3℃，毋庸加溫。又依常理須儲存一定水量備供住戶使用，一經出儲存在水槽勢必降溫，被告為提昇社區住戶使用便利性，而於社區儲水槽內加設保溫恆溫控制設備，亦無廣告不實之情形。
⒋有關被告同意天泉社區開挖溫泉部分：
溫泉係國家天然資源，被告興富發公司於93年7月間因臺北縣政府主管機關協調下，始同意高品公司於天泉社區基地開發溫泉，且被告係溫泉開發者，自有權出具同意書予高品公司，與原告及春天戀人社區購買戶無關。又高品公司承諾其溫泉水井開發不得對春天戀人社區溫泉水井以出水量每日500公噸有影響，亦不得與其有相同水層，故高品公司開挖溫泉水井深度僅為1300公尺，對春天戀人社區溫泉出水量及品質均不受影響，並未造成春天戀人社區全體住戶受有損害。
㈢從而，原告主張物之瑕疵請求減少價金並無理由，且原告主
張每坪應減少2萬5000元之價金，並未舉證證明，不足採信。況原告請求減少價金，依民法第365條第1項規定，應於交屋後6個月內為之，系爭房地已於95年4、5月間點交，依民法第356條第2項規定，應視為承認其所受領之物，此情亦有春天戀人社區其他購買戶 郭正典 等人以同一理由對被告公司起訴請求損害賠償，嗣遭本院民事庭以97年度訴字第4057號民事判決駁回郭正典等人之起訴可參，是原告依民法第359條規定請求減少價金，亦不應准許等語，資為抗辯。聲明：
原告之訴駁回。
三、本件兩造協議不爭執事項：㈠坐落臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段342-16、343-2、3
43-8、344-1地號等土地係由被告於87年間取得87八建字第534號建造執照，興建春天＆戀人建案。
㈡被告公司於93年3月8日與訴外人鴻慶廣告公司訂立業務銷售
及廣告企劃合約書，由鴻慶廣告公司負責「春天＆戀人」建案業務銷售廣告製作，期間自92年10月1日起至第一戶銀行撥款後4個月止。
㈢原告朱秀珠於93年1月19日與被告簽約購買春天＆戀人建案
之B7棟9樓房地，總價金為462萬元，原告林淑霞於93年2月14日與被告簽約購買A3棟17樓房地，總價金為352萬元，原告王淑英於94年3月8日與被告簽約購買B8棟6樓房地，總價金為570萬元。
㈣被告於95年5月8日點交房屋予原告朱秀珠，於95年4月11日
點交房屋予林淑霞，於95年1月23日點交房屋予原告王淑英。
㈤被告於95年7月點交公共設施予管理委員會。
㈥本件建案於廣告中刊登「溫泉休閒會館，絕對不對外開放，
只限主人專享」等用語，遭公平會於96年3月20日委員會議決議認定為廣告不實，違反公平交易法第21條第1項規定，處罰鍰300萬元。
㈦原告朱秀珠等以上開廣告有不實，對被告公司負責人鄭欽天
提出刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以97年度調偵字第666、813、814號、97年度偵字第26851號予以不起訴處分，原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第601號發回續查，經臺北地檢署檢察官以98年度偵續字第150號、第316號予以不起訴。
㈧其他春天＆戀人建案之買受人郭正典等以上開廣告有不實，
對鄭欽天提起詐欺告訴，經士林地檢署檢察官以97年度偵字第12570號處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上議字第5602號駁回再議處分。
㈨被告於93年7月12日出具溫泉開發同意書予高品有限公司，
同意其於本建案基地旁之臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段第343-145地號，申請開發深度溫泉水井。
四、得心證之理由：原告主張因誤信被告所刊登之溫泉廣告內容為真實，而與被告公司簽訂買賣契約，然嗣後發現被告公司所起造之房屋部分共用設備與廣告內容不相符合，故被告自應負有不得低於廣告內容，對出賣物減少通常效用及其價值之瑕疵擔保責任，為此請求減少系爭買賣契約價金云云，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件首應審究者闕為：如附表所示之廣告文字是否為系爭買賣契約之一部分？被告就此應否負物之瑕疵擔保責任？茲說明如下：
㈠按消費者保護法第二十二條係規定：「企業經營者應確保廣
告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號民事裁判參照）。查原告上揭主張固據提出被告預售屋廣告文宣、房屋土地預定買賣契約書等件附卷為證，惟查，兩造所簽訂之房屋土地預定買賣契約書第8條第2項約定：「本社區施工標準悉依台北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工。」、第24條第1項：「雙方瞭解並同意....承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力。」且購屋臨時證明單上附帶約定欄第3點亦約定：「有關雙方買賣條件，以買賣契約書為準。
」等語，復參以被告公司1F、25F廣告平面圖亦載明：「本平面圖僅供參考，實際以交屋狀況為主」等文字（分詳本院卷㈠第24至77頁、第176至181頁），依首揭判決意旨，足認如附表所示之廣告內容僅供參考，並不構成買賣契約之一部分。雖原告另主張若本件預售屋無溫泉訴求之廣告，原告等並無可能會購置系爭房地，且原告簽訂系爭買賣契約後，仍持續對預售屋以溫泉為主之廣告內容訴求，依然充斥在廣告文宣之用語上，是於兩造已有買賣關係之前提下，雖未將先前及後續之廣告，列為契約內容，但被告公司仍應確保廣告內容之真實云云，並提出最高法院87年度台上字第1190號、91年度台上字第1387號、88年度台上字第1892號及90年度台上字第1404號民事判決意旨內容以資參考，然查，兩造所簽訂之契約業已明白約定買賣系爭房地之權義均以契約書面為準，再者，原告所言者雖係屬其等購置系爭房地之直接動機，惟此與廣告文宣是否即會列入系爭買賣契約約款中仍屬二事，自非能遽認兩造確有明示或默示合意將廣告文宣內容列入系爭買賣契約之中，至原告所提出據以參照之判決意旨固認定消費者如信賴廣告文宣進而簽訂契約，該廣告內容非不得成為系爭買賣契約內容之一部，惟上開判決意旨僅屬個案是否得以援用予本件尚有可疑，況系爭買賣契約之附件五：
建材設備內容業已就系爭房屋之內部設備有所約定，堪認兩造已就廣告內容另為斟酌，是更無從依照上開判決意旨，認定廣告文宣得以成為系爭買賣契約內容之一，顯見原告主張委不足採。
㈡退步言之，縱原告所提出之廣告文宣得以成為系爭買賣契約之一，本件亦無低於廣告內容之情事，經查：
⒈本件春天戀人社區可供住戶全部共同使用之公設面積高達
3080坪，扣除開放空間面積432.6坪，尚餘2647多坪，再者，廣告文字之皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館樓、左岸文學圖書館、BANYANTREE空中溫泉游泳池、空中海景K
URHAUS水療館、空中海景SPA等設施，均位在2樓或25樓，而「八里水上花園區」即1樓廣告平面圖中的荷花池、「大碗公VIP風呂區」即情人VIP風呂區、皇家水瀑氣派大門廳、八里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGEBAR、禪風山水庭園區則位在1樓，有本院地檢署檢察官不起訴處分書97年度調偵字第666號、第813號、第814號附卷為憑（詳本院卷㈠第151至160頁），又被告公司並不否認1樓部分屬開放空間範圍，故本件似有與絕不對外開放之約定相出入之情，惟查，被告公司於出賣預售屋期間所提出之廣告平面圖1樓周圍係以樹籬圍繞表示，並無標示圍欄，且依該圖面所示之皇家水瀑大門廳、荷花池、戀人棧道、禪風山水庭園區、情人VIP風呂區部分，皆可透過外界道路進入社區，另兩造所簽訂之買賣契約附件3第貳點第3項第1款亦載明地上1層有「頂蓋型開放空間」等語，足認附表編號2所示之廣告文字內容真意應係「除1樓開放空間之範圍外，其餘之千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享。」否則，於廣告文字開頭自不會記載「居家搭個電梯就能直達峇里島」，而本件春天戀人社區扣除開放空間之面積坪數後，實際可得使用之公設面積尚餘2000多坪，另原告朱秀珠亦曾於前開刑事案件偵查過程中證述該棟大樓2樓至25樓並未開放給非住戶使用，堪認被告公司就廣告文宣內容所稱之「絕不對外開放，只限主人專享」等文字並無違背，原告此等主張洵屬無據。
⒉又查，依據被告公司所陳述及其所提出之照片可知（詳本
院卷㈠第335頁），廣告文宣所記載之空中海景游泳池已於95年3月30日完成施作，且於同年7月間點交於春天戀人社區管理委員會，有春天戀人公共設施交保管人移交清冊在卷可參（詳本院卷㈠第261至317頁），故被告公司所宣傳本建案擁有空中海景游泳池一事應屬真實，雖原告復陳該游泳池係違規利用二次施工，將原施工圖說之花圃非法變更為游泳池，基於結構安全，建物之承載是否安全，不無疑問云云，惟依內政部88.7.28台內營字第8807273號函文內容「開放民間設置游泳池前即已設置之消防蓄水池，在不妨礙消防專用蓄水池之使用，....得適用行政院同意開放民間設置游泳池之條件，申請兼作游泳池使用。」且台灣自來水股份有限公司第十二區管理處亦曾就被告公司申請建置游泳池一座供水乙案函覆略稱同意所請等語，及臺北縣政府工務局更於97年8月14日函知被告公司同意將原建物25層之露台變更為游泳池使用（詳本院卷㈠第322至325頁）以觀，倘如經春天戀人社區之區分所有權人法定人數同意向主管機關為變更申請時，上開本屬未具有使用執照之游泳池即可成為合法使用，故本院衡酌上開情形，以及被告公司已於98年3月間通知原告等住戶辦理相關程序等節，審認原告遽以被告公司之變更施工主張其有廣告不實應屬無據。
⒊最後，有關溫泉部分，經查，依據臺北縣政府所給予春天
戀人社區管理委員會之溫泉水權權狀可知，春天＆戀人建案溫泉湧出地點在臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段343-8地號，亦即確實在該建案坐落土地之上，且泉溫高達5
9.3度（詳本院卷㈠第336至338頁），是廣告所指不靠人工接管及加溫應屬真實，雖原告主張事實上所抽取之地下溫泉水，係利用社區大樓13層處設置蓄水池，再經電力鍋爐加溫後，始分送至各樓層，完全不符合廣告文宣云云，惟依上開說明可知，本處之泉溫高達59.3度，故如從出水口直接出水至住戶端使用自無庸加溫，又之所以必須透過上開設備加溫，此乃因一般住戶使用溫泉之水量有限，定會有儲存一定水量之必要，而溫泉水一經出水至儲存水槽內，勢必會有降溫之情形，是倘僅以上情，遽認本件係以人工加溫及接管方式來提供溫泉，實屬嚴苛亦失公平，因此，原告稱有廣告不實之情即不可採；至原告另主張被告公司出具溫泉開發同意書致原告使用溫泉受有損害一節，據原告所提出之臺北縣政府水利局公告高品公司申請地下水溫泉水權展限登記以觀，高品公司所申請之地段係於臺北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段343-145地號之土地，水井深度為1300公尺（詳本院卷㈠第343頁），而本件春天＆戀人建案所申請之溫泉登記，依上所述，係於同地段343-8地號之土地，水井深度為1500公尺，是居住於上開建案之原告等人是否會因高品公司於鄰地開挖使用溫泉而導致出水量及品質因而下降，已屬有疑，況被告公司業已於93年1月30日提出申請開發溫泉，並於同年10月間取得當地第一張溫泉相關之臨時用水執照，此有臺北縣政府水利局97年3月10日北水資字第0970126516號函文在卷可稽（詳本院卷㈠第340至341頁），是依前開說明，自難謂被告公司所提供之溫泉部分有關低於廣告文宣之情形，原告主張顯屬無理，亦堪認定。
五、綜上所述，如附表所示之廣告文宣既未屬系爭買賣契約內容之一，且本件亦無低於廣告文宣之情事，則原告自無從爰依民法第359條規定請求被告負瑕疵擔保責任並減少價金，從而，其等請求被告給付原告朱秀珠55萬2000元、原告林淑霞46萬1750元、原告王淑英65萬4750元為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年12月30日
民事第五庭法官洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月30日
書記官邱美嫆附表：
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