裁判字號：臺灣基隆地方法院107年基簡字第819號民事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：確認優先承買權等
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第819號原告 吳素卿
吳明宮 吳明賢 吳玥穎 吳美娟 吳蔣秀琴 共同訴訟代理人 林庭宇 律師被告 許雍佳
韓志翔 林慶華 黃暉中 林和治 上三人共同訴訟代理人 游孟輝 律師上列當事人間請求確認優先承買權等事件，本院於民國108年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告許雍佳、韓志翔經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法第436條第2項、第385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人 吳炎輝 所有坐落新北市○○區○○段○○○
○段000地號土地（下稱系爭土地）上同段85建號建物（下稱原85建號建物）係日治時期興建，系爭土地原為 吳氏 家族之祖地，自日治時期即由訴外人 吳海 等三大房共有，各房於其上劃定範圍分別占有特定部分之土地各自比鄰建屋使用，除原85建號建物外另有訴外人 吳啟奉 所有新北市○○區○○段○○○○段00○號建物（下稱87建號建物）坐落系爭土地，當時系爭土地全體共有人間就原85建號建物、87建號建物使用系爭土地特定部分，存有默示分管協議。嗣吳炎輝於民國69年3月24日繼承取得系爭土地應有部分1/6，其與系爭土地其他共有人間就原85建號建物使用系爭土地特定部分亦存有默示分管協議，吳炎輝並於70年2月11日將系爭土地應有部分1/6出賣並移轉登記予訴外人 游金發 ，惟並未出賣或拋棄土地上之原85建號建物之所有權，縱認有拋棄並未經登記，亦不生消滅其所有權之效力，而依民法第425條之1第1項規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他人時，土地受讓人與讓與人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；最高法院100年度台上字第2103號判決意旨，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，況吳炎輝於移轉系爭土地應有部分1/6予游金發後，與吳氏家族仍持續居住於原85建號建物內，足推認上開默示分管協議對於系爭土地之受讓人仍繼續存在。從而，系爭土地之受讓人與原85建號建物所有人間，應推定有租賃關係存在。嗣游金發再於79年3月8日將系爭土地應有部分1/3移轉登記予被告許雍佳所有，而吳炎輝亦於83年7月18日死亡，原85建號建物之所有權由吳炎輝之全體繼承人即原告共同繼承，因原85建號建物為吳家古厝，自興建起已長達百年，原以竹壁及石塊混搭興建而成，於60年間已由竹壁屋翻修為瓦片屋頂及石壁屋（下稱系爭建物），其屋頂及牆垣歷年多次翻修，然基礎構造如樑柱、牆壁等仍然存在，並未因翻修而損害原85建號建物之骨架，仍足以避風雨並達經濟上使用目的，原85建號建物坐落於系爭土地上繼續存在迄今，原告所有系爭建物與系爭土地間既有租賃關係存在，依土地法第104條第1項前段規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，故系爭土地之所有權人即被告許雍佳於出售系爭土地時，原告對該地即有優先購買權存在。
㈡原85建號建物於60年間已由竹壁屋翻修為瓦片屋頂及石壁屋
即系爭建物，其屋頂及牆垣歷年多次翻修，然基礎構造如樑柱、牆壁等仍然存在，並未因翻修而損害原85建號建物之骨架，仍足以避風雨並達經濟上使用目的，並未滅失，新北市 瑞芳 地政事務所於105年12月9日就原85建號建物辦理滅失登記之處分，業經原告向臺北高等行政法院提起行政訴訟（108年度訴字第215號）涉訟中，被告主張原85建號建物已滅失而不存在云云，顯與事實不符。
㈢被告許雍佳以買賣為原因於92年10月29日移轉系爭土地應有
部分1/6予被告林慶華、1/3予被告韓志翔，另被告許雍佳所有系爭土地應有部分1/6復經本院執行處以103年度司執字第00000號案件（下稱系爭執行案件）拍賣，由被告林慶華以系爭土地共有人身分優先承買而於104年5月15日取得所有權，被告林慶華旋以買賣為原因於104年6月30日將系爭土地應有部分1/6移轉予被告黃暉中。而被告韓志翔所有系爭土地應有部分1/3則經法院拍賣，由被告黃暉中、林和治拍定，於104年9月16日各取得應有部分1/6。然系爭土地之前開出賣人及法院執行處均未通知原告行使優先購買權，依土地法第104條第2項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。此等優先購買權具有物權效力，出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之契約及物權移轉行為，均不得對抗優先購買權人，故原告有依前開買賣、拍賣之同一條件分別優先購買系爭土地之權。況系爭執行案件拍賣公告上亦載明系爭土地登記謄本上有2棟建物，若符合土地法第104條、第107條規定則有優先承買權等語，爰提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地前開移轉之應有部分有優先購買權存在，並請求被告塗銷前開所有權移轉登記，均回復登記為被告許雍佳所有，並由原告以同一條件優先購買等語。
㈣並聲明：
⑴確認原告就系爭土地（應有部分8/12）有優先購買權存在。
⑵被告許雍佳與被告林慶華、韓志翔就系爭土地（應有部分6/
12）於92年10月29日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告許雍佳所有。
⑶被告許雍佳與被告林慶華就系爭土地（應有部分2/12）於10
4年5月15日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告許雍佳所有。
⑷被告林慶華與被告黃暉中就系爭土地（應有部分2/12）於104年6月30日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⑸被告韓志翔與被告黃暉中、林和治就系爭土地（應有部分4/12）於104年9月16日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⑹被告許雍佳就系爭土地（應有部分6/12）應以出售予被告林
慶華、韓志翔之同一價格與原告訂立買賣契約，並於原告給付前開價金之同時，將系爭土地所有權（應有部分6/12）移轉登記予原告所有。
⑺被告許雍佳就系爭土地（應有部分2/12）應以出售予被告林
慶華之同一之價格與原告訂立買賣契約，並於原告給付前開價金之同時，將系爭土地所有權（應有部分2/12）移轉登記予原告所有。
⑻訴訟費用由被告連帶負擔。
⑼原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告許雍佳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、被告韓志翔未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所之聲明及陳述略以：伊否認原告之被繼承人吳炎輝與系爭土地共有人間有默示分管協議；伊於92年10月間向被告許雍佳購買系爭土地應有部分時有到現場，在現場並沒有看到建物，是一片雜草。 況伊 取得系爭土地時是買方，負通知優先承買權人義務的是出賣人，系爭土地嗣後全部遭法院查封拍賣，故應由法院通知優先承買權人等語，資為抗辯，請求判決駁回原告之訴。
被告林慶華、黃暉中、林和治則答辯略以：
㈠原告之被繼承人吳炎輝及訴外人 吳勇雄 於69年10月6日與訴
外人游金發簽定不動產買賣契約書，約定系爭土地「共有持分所有權全部出售與甲方（即游金發）‧‧‧但前開地上現有之建物，本契約成立日起六個月內乙方（即吳炎輝、吳勇雄）應自行拆除，如逾期未拆除者，視為廢棄物處理任由甲方自行處理。」足見吳炎輝於69年10月6日簽約當時，即同意自行拆除地上建物或將地上建物視為廢棄物，原85建號建物於70年4月6日依上開約定已成為廢棄物，任由買方自行處理，吳炎輝已非原85建號建物之所有權人，無涉是否行使優先購買權問題，故被繼承人吳炎輝本無優先購買權可供原告繼承，原告亦無優先購買權可資行使。嗣游金發將系爭土地應有部分如何買賣，或系爭土地共有人之應有部分因故遭法院拍賣等情，均因原85建號建物早已不存在，自不生土地法所規定優先購買權之問題。
㈡原85建號建物早已傾頹毀壞，無任何建物外觀型態存在，至
少早於78年間即不存在，有空照圖可稽，於92年間被告許雍佳為移轉登記及100年間法院假扣押執行案件執行查封揭示時，系爭土地上並無任何建物存在，此參查封筆錄可明，且經新北市瑞芳地政事務所函稱：「本所於105年12月2日派員至現場勘查，現場僅存有2間無掛置門牌之石造建物，其構造及面積與旨揭建號建物（即系爭85建號建物）有所不符，無從認定為同一建物，且查無其他與登記所載相符之建物，本所爰於105年12月9日辦理建物滅失登記在案。」原85建號建物既不存在，原告自無主張土地法第104條優先購買權之餘地。
㈢至系爭土地上之現有系爭建物乃石造建物，顯然與原85建號
建物係「竹壁造」有所不同，實係原告吳明賢、吳素卿於10
5年間不法無權占用系爭土地之結果，被告亦已另案訴請拆屋還地（本院107年度基簡字第1081號）；另否認吳炎輝與系爭土地共有人間有默示分管協議等語置辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
五、本件爭點及本院判斷：原告主張吳炎輝原為系爭土地之共有人之一（應有部分1/6)及其上原85建號建物之所有人，吳炎輝於70年2月11日將系爭土地應有部分出賣予訴外人游金發，嗣被告許雍佳於79年間分向游金發及吳啟奉、 吳阿義 、 吳阿貴 等人買受取得系爭土地應有部分共2/3，被告許雍佳再於92年10月29日分別出售並移轉系爭土地應有部分1/6予被告林慶華、1/3予被告韓志翔，其餘之1/6則經本院103年度司執字第23800號執行事件拍賣，由被告林慶華承買而於104年5月15日取得所有權。
被告林慶華拍定取得系爭土地部分（應有部分1/6）於104年6月30日出賣並移轉予被告黃暉中。被告韓志翔所有系爭土地應有部分1/3則經本院拍賣，由被告黃暉中、林和治拍定，於104年9月16日各取得應有部分1/6。吳炎輝於83年7月18日死亡，原告為吳炎輝之繼承人，原85建號建物由原告繼承取得等事實，業據其提出土地登記第二類謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿、建物登記第二類謄本、繼承系統表為證，且為被告所不爭執，復經本院調取本院103年度司執字第00000號、103年度司執助字第820號執行卷宗查核無誤，堪信實在，惟原告主張其等之被繼承人就系爭土地與系爭土地之共有人間成立有默示分管協議，其等繼承原85建號建物就85建號建物所坐落之系爭土地，得依土地法第104條規定行使優先購買權乙節，則為被告林慶華、黃暉中、林和治及韓志翔所否認，並以上揭情詞置辯，經查：
㈠按共有物分管契約乃共有人就共有物之使用、收益或管理方
法所訂立之契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，若受讓人知或可得而知，其分管契約對於受讓人仍繼續存在（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、84年度台上字第2744號判決及48年度台上字第1065號判例參照）。查系爭土地原為訴外人吳海、 吳天來 及吳啟奉之被繼承人吳○○等3人共有，每人應有部分均為1/3。吳炎輝、吳勇雄為吳海之後代繼承人，於28年1月12日繼承取得系爭土地之所有權（應有部分各1/6），於69年3月24日辦妥所有權移轉登記。系爭土地上分別有坐落登記為吳炎輝所有之原85建號建物及登記為吳啟奉所有之87建號建物。而據卷存該2棟建物之建築改良物登記簿資料以觀，85建號建物及87建號建物，均為本國式竹壁造平房，分別於15年4月、5年8月建造完成，取得之原因均為父死之相續（見本院卷二第247-261頁），由此可以推知原85建號建物及87建號建物至遲應於15年4月間即同時坐落於系爭土地上。
㈡次查，吳炎輝與吳勇雄於69年10月6日與游金發簽訂不動產
買賣契約書，將其2人繼承取得之系爭土地應有部分合計1/3出賣予游金發，並於70年2月11日辦畢移轉登記，且於不動產買賣契約書上約定「但前開地上現有之建物，本契約成立日起六個月內乙方（指吳炎輝、吳勇雄）應自行拆除，如逾期未拆除者，視為廢棄物處理任由甲方（指游金發）自行處理」。嗣游金發於79年3月8日將系爭土地應有部分1/3出賣予被告許雍佳，被告許雍佳並另向吳啟奉、吳阿義、吳阿貴等3人買受系爭土地應有部分1/3，被告許雍佳因而取得系爭土地應有部分2/3，而系爭土地應有部分1/3現仍登記在訴外人吳天來名下。吳炎輝於83年7月18日死亡，原告等人為其繼承人，原85建號建物即由原告等人繼承，惟原告等人迄今尚未就原85建號建物辦理繼承登記。（詳本院卷一第31-397頁）。衡諸吳海、吳天來與吳啟奉之被繼承人吳○○等3人共有系爭土地時，其等即分別在該共有土地上劃定範圍各自占有特定部分之土地，比鄰建造各該原85建號建物及87建號建物使用，彼此相互容忍，對於他共有人使用收益各自占有之各該特定部分土地亦未予干涉，迄至吳炎輝、吳勇雄於69年將系爭土地應有部分1/3出賣予游金發前，已歷時約40餘年之久。依此足以推知被告之前手吳海、吳啟奉之被繼承人吳○○與共有人吳天來間就系爭土地應有默示分管之約定。否則，吳海、吳啟奉之被繼承人吳○○何能分別在系爭共有土地上各自劃定特定部分土地並於其上分別興建原85建號建物、87建號房屋延續達數10年之久，彼此相安無事而從無異議。足認被告之前手就系爭土地確有默示分管契約存在，而其前手其後將各該應有部分分別轉讓與被告後，該分管契約對於受讓人即被告仍繼續存在。
㈢原85建號建物登記謄本上所○○○區○○段內平林小段85建
號之建物，本為竹壁造，一層，面積35.24平方公尺，建築日期為15年4月，經新北市瑞芳地政事務所105年12月2日派員至現場勘查，現場僅存有2間無掛置門牌之石造建物，其構造及面積與原85建號建物有所不符，無從認定為同一建物，且查無其他與登記所載相符之建物，爰於105年12月9日辦理建物滅失登記在案，有新北市瑞芳地政事務所107年7月26日新北瑞測地測字第1074047368號函在卷可稽徵（詳本院卷第二第29頁），惟原告已就新北市瑞芳地政事務所該滅失登記之處分提起行政訴訟，為兩造所不爭執，暫且不論原85建號建物是否已滅失不存在，縱認原85建號建物仍存在，然按共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其依分管協議內容，於所分管之特定部分土地上興建房屋，自無須另得其餘共有人之同意。復按，於88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項前段規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，其前提要件必須土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣予不同之人，始有該條項規定之適用，本件原85建號建物與所坐落之系爭土地並非同屬一人所有，原85建號建物所以得合法占用系爭土地，係基於分管契約使然，為原告所持之主張且經本院認定如前，此與土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分別或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋繼續使用土地之情形，顯然尚有不同，是原告以其依據分管契約上之權利得合法占有所分管特定部分之土地，進而謂其亦因此併獨立取得基於民法第425條之1之法定租賃權云云，於法殊有未合，顯無可採。
㈣再者，土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人
、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」。準此可知，土地法第104條第1項所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權。然此項優先承買權（優先購買權），其要件須房屋所有人對於土地有租賃關係存在之情形（最高法院69年度台上字第945號判例參照）。而查本件原告之先祖與被告之前手即系爭土地之其他共有人間雖就系爭土地成立默示分管契約，然對系爭土地並無租賃關係，亦無民法第425條之1所定之租賃關係存在情形，業經本院認定如前，充其量僅能認定其於分管契約存續期間，得依分管之內容，占有使用其所分管系爭土地特定部分土地。原告援引之最高法院100年度台上字第2103號判決意旨，亦僅揭示「推斷土地承買人默許房屋承買人『繼續使用』土地」而已，尚難認「房屋承買人」對土地具有「法定租賃權」，而具有土地法第104條第1項規定之先買權，是原告顯非土地法第104條第1項所定之優先承買權（優先購買權）人，則原告依法對系爭土地即無優先承購權，殆無疑問。
㈤承上，原告就系爭土地既無租賃關係，亦無民法第425條之1所定情形，其自非土地法第104條第1項所定優先購買權人。
從而，原告起訴請求確認原告就系爭土地（應有部分8/12）有優先購買權存在；請求被告許雍佳與被告林慶華、韓志翔就系爭土地（應有部分6/12）於92年10月29日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告許雍佳所有；被告許雍佳與被告林慶華就系爭土地（應有部分2/12）於104年5月15日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告許雍佳所有；被告林慶華與被告黃暉中就系爭土地（應有部分2/12）於104年6月30日所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告韓志翔與被告黃暉中、林和治就系爭土地（應有部分4/12）於104年9月16日所為之所有權移轉登記應予塗銷；被告許雍佳就系爭土地（應有部分6/12）應以出售予被告林慶華、韓志翔之同一價格與原告訂立買賣契約，並於原告給付前開價金之同時，將系爭土地所有權（應有部分6/12）移轉登記予原告所有；被告許雍佳就系爭土地（應有部分2/12）應以出售予被告林慶華之同一之價格與原告訂立買賣契約，並於原告給付前開價金之同時，將系爭土地所有權（應有部分2/12）移轉登記予原告所有，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌均認與判決之結果無影響，爰不予以一一論列，另原告聲請訊問證人 陳宗宏 、 陳林秀琴 欲證明原85建號建物並未滅失，系爭建物即係逐步修建自原85建號建物，核與本件原告得否主張對系爭土地具有土地法第104條第1項先買權無關涉，而無訊問之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔：民事訴訟法第85條第2項。中華民國108年10月1日
基隆簡易庭法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月1日
書記官陳櫻姿