裁判字號：臺灣 基隆 地方法院108年訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第379號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告周明德選任辯護人余昇峯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4293號），本院判決如下：
主文周明德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之0000000000門號晶片卡壹枚及原插用該門號晶片卡之不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之0000000000門號晶片卡壹枚及原插用該門號晶片卡之不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、周明德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國106年11月23日20時24分起，持用0000000000號行動
電話門號，與陳奕䜢持用之0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，其後，周明德即於同日21時許，在基隆市中山區6號碼頭附近，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1包約0.5公克之甲基安非他命予陳奕䜢，並向陳奕䜢收取1000元價金。
㈡陳奕䜢取得前揭甲基安非他命後，因覺數量不夠滿足毒癮，
遂當場向周明德表示欲再行購買2公克甲基安非他命，經周明德告以要價5000元，惟周明德、陳奕䜢當時身上各無毒品或現金，故未當場交易，隨後，周明德乃於同日22時40分59秒起，持用0000000000號行動電話門號，與陳奕䜢持用之0000000000號行動電話門號，聯繫甲基安非他命交易事宜，並於翌（24）日1時30分許，帶同陳奕䜢至基隆市中山區某處，於向陳奕䜢收取5000元價金後，請陳奕䜢先在車上等待，再於106年11月24日2時50分許，返回前開處所，將1包約2公克之甲基安非他命交付陳奕䜢。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對陳奕䜢持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，發現周明德涉有販賣毒品罪嫌，乃向本院聲請認可因通訊監察取得有關周明德涉案之內容，而循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他
案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」、「本法第18條之1第1項但書所定之發現後7日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。」通訊保障及監察法第18條之1第1項、通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項分別定有明文。
查本件通訊監察所得，係警方依據本院核發之通訊監察書，對證人陳奕䜢持用之0000000000號行動電話門號執行通訊監察而得，對被告周明德而言，核屬原通訊監察案件外之其他案件，固為「另案監聽」取得。惟執行機關基隆市警察局第二分局將所獲內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容後，係於107年8月10日報告檢察官，檢察官審核後，隨即於107年8月13日補行陳報本院，並經本院審查後認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性且為第5條第1項所列各款之罪等情，有基隆市警察局第二分局107年8月10日基警二分偵字第1070263293號函及偵查報告、臺灣基隆地方檢察署107年8月13日 基檢宏忠 106他756字第1079020302號函、本院107年8月16日基院 華刑樂 107聲監可字第37號函在卷可稽（本院卷第83至92頁，偵查卷第261頁），足見偵查機關已於107年8月10日發現後7日內補行陳報法院並經認可，揆諸前開規定，本件通訊監察所得自得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人陳奕䜢於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，且經被告之辯護人爭執其證據能力，經核該等言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認不具有證據能力。
㈢證人陳奕䜢於偵查中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳
述，固為傳聞證據，惟上開陳述係於檢察官面前具結為之，應無受誘導之情形，且係出於自由意思而為之陳述，並無顯不可信之情況，復經本院於審判中傳喚到庭，賦予被告及辯護人行使對質詰問權之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，自得作為證據。
二、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖被告及證人陳奕䜢於偵審過程迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人陳奕䜢所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。
三、得心證之理由㈠犯罪事實一、㈠⒈被告於106年11月23日晚間，以上開方式與陳奕䜢聯繫後，
即於同日21時許，在基隆市中山區6號碼頭附近，以1000元之價格，販賣1包約0.5公克之甲基安非他命予陳奕䜢等情，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人陳奕䜢於偵訊及本院審理時證述之情節相符，此外復有相關之通訊監察譯文及通訊監察書、本院107年8月16日基院華刑樂107聲監可字第37號函在卷為憑（偵查卷第47至48、85至89、261頁），自堪認定。
⒉被告雖辯稱陳奕䜢迄未給付價金云云。惟查，被告與陳奕䜢
上開交易乃一手交錢、一手交貨乙情，業據證人陳奕䜢於偵訊及本院審理時證述明確（偵查卷第279頁，本院卷第187至
188頁）。又被告與陳奕䜢原不相識，陳奕䜢係透過LINE通訊軟體與某不詳之人通話表示欲購買毒品，經該人告以被告持用之0000000000門號請其與該門號持用人聯絡，陳奕䜢始與被告聯繫，進而初次向被告購買甲基安非他命等情，業據證人陳奕䜢於偵訊及本院審理時證述屬實（偵查卷第277至279頁，本院卷第174、187至188頁），且為被告所不爭，則以被告與陳奕䜢原不相識，本次交易毒品乃初次聯絡與碰面，彼此間無任何信任基礎，已難想像被告於此情況會讓陳奕䜢賒帳，且其等於本次交易後，隨即又進行一次金額更高之甲基安非他命買賣（即犯罪事實一、㈡，理由詳下述），而衡情，若陳奕䜢本次交易價金1000元未付，被告應無可能願隨即再次與陳奕䜢進行更高金額之甲基安非他命買賣，且該次買賣被告尚且需奔波調貨。是綜上各情，足認證人陳奕䜢證稱1000元價金業已當場支付，方與真實相符而可採，本件甲基安非他命交易，被告與陳奕䜢乃一手交錢、一手交貨，當可認定。
⒊被告於本院審理時供稱：我這次販賣甲基安非他命給陳奕䜢
，我有留下一點點作為施用一次的量當這中間的好處等語（本院卷第202頁），足認被告販賣甲基安非他命確具有營利意圖甚明。
⒋綜上，此部分犯罪事實事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡犯罪事實一、㈡⒈訊據被告固不否認有於上揭時、地因甲基安非他命及金錢授
受一事與陳奕䜢碰面等情，然矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱： 陳弈 䜢覺得我於106年11月23日晚上9點給他的甲基安非他命品質不錯，才找我合資，但是合資的金額是一人各出2000元，不是起訴書記載的6000元，當時是由我引導陳弈䜢開車到基隆市○○街山上，陳弈䜢是到中平街山上才將合資的2000元交給我，我才下車去找藥頭買，藥頭當時有吃梅片，神智不清，所以我拖了很久才向藥頭買到4公克的甲基安非他命，藥頭是賣我5000元，所以我還欠藥頭1000元，我將4公克甲基安非他命拿回車上，本來一人要分2公克，陳弈䜢說他等了那麼久，要求先拿3公克，所以我就先分陳弈䜢3公克，我還欠藥頭1000元，而且陳弈䜢先拿3公克，所以陳弈䜢說過幾天他有一筆錢下來會還給我，但後來他沒有還云云。辯護人則以：⑴被告與陳弈䜢於106年11月23日22時40分起至翌日凌晨相約見面，係因雙方欲合資向被告認識之上游購買甲基安非他命，惟雙方合資購買4公克甲基安非他命後，原本預定雙方各分得2公克甲基安非他命，然陳弈䜢要求先分3公克，並表示多拿之1公克日後會還給被告，其後，被告以其手機門號0000000000於106年12月2日撥打給陳弈䜢2次均遭拒接，被告只好尋找原本介紹雙方認識之綽號「洋洋」之人，以「洋洋」之手機門號0000000000於106年12月27日23時17分53秒撥打電話予陳弈䜢，而據通訊監察譯文記載「被告：你說你之後要退給我？你有退嗎？那邊沒有多出來嗎？陳弈䜢：那沒有多啊。被告：那沒有多出來？最好是沒有多出來。陳弈䜢：沒有啊那沒有多。被告：不要跟我講那沒有多出來啦，我本來兩個那，我跟你講啦那邊最少多0.7啦。陳弈䜢：0.7？被告：有沒有你自己心裡有數。
......被告：我說那天就是我朋友用，吃梅片吃到整個人發癲。陳弈䜢：我們電話不要講這個。被告：不是啦！今天是你之後電話都不接，你講的根本就裝傻。......被告：什麼叫沒有多出來，幹你娘哩，沒有多出來？」等語，可見雙方對於合資購買之數量分配有爭執，而非被告指摘陳弈䜢向其購買甲基安非他命未給付價金。依常理推斷，陳弈䜢如係向被告購買甲基安非他命未給付足額價金，被告應係向陳弈䜢索取尚未給付之價金，而非向陳弈䜢索取多拿之甲基安非他命，是由其等針對甲基安非他命數量之爭執可知其等應係合資購買分配不均所致，故由此可見被告並無販賣第二級毒品犯行。⑵依照一般正常交易情形，如果購買的毒品數量不足，通常會主動聯絡賣方，告知或申訴，但是依照全卷所看到的所有通訊監察譯文，都沒有看到陳弈䜢主動聯絡，反而是被告在交易後持續聯絡陳弈䜢均遭拒接。⑶證人陳弈䜢於警詢原僅證稱被告如犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命犯行，於偵訊始改稱尚有本次販賣甲基安非他命犯行，又證人陳弈䜢於偵訊係表示用電話跟被告聯絡要再次購買毒品，於審理卻證稱當初是在交易地點現場以口頭方式告知，證述前後不一，顯有矛盾瑕疵，不足採信等語，為被告提出辯護。
⒉經查：
⑴被告與陳奕䜢為如犯罪事實一、㈠之甲基安非他命交易後，
陳奕䜢仍有毒品需求，被告遂於106年11月24日凌晨，帶同陳奕䜢至基隆市中山區某處，於向陳奕䜢收取數千元現金後，請陳奕䜢先在車上等待，再於同日稍晚，返回前開處所，將數公克甲基安非他命交付陳奕䜢等情，業據被告供認不諱，並據證人陳奕䜢於偵訊及本院審理時證述屬實，上開事實，首堪認定。
⑵被告雖辯稱前揭甲基安非他命與金錢授受係陳奕䜢找其合資
購買甲基安非他命，陳奕䜢給付之合資款係2000元，其交付陳奕䜢之甲基安非他命則為3公克云云。惟查：
①被告與陳奕䜢關於上開甲基安非他命與金錢授受，曾有下述通聯：
a.106年11月23日22時40分59秒，被告持用0000000000門號，傳送簡訊至陳奕䜢持用0000000000門號，內容為「朋友ㄚ你要或不要也說一聲我到底要等多久」。
b.106年11月23日23時22分4秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A（按：指陳奕䜢，下同）：你等我一下，他現在要匯了。B（按：指被告，下同）：你電話都關機。A：那是鈴聲啦。B：鈴聲喔。A：我會打給你，那個有別批的嗎。B：有啊，我現在要過去啊。A：好，我等他匯。B：你電話要通。A：你打給我，我會回你。B：這樣很難做事。A：好，了解。」。
c.106年11月23日23時48分29秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「B：差不多多久，我要出門了。A：我12點半打給你。B：現在幾點？
A：我會打給你。B：好，我先出去。A：好。B：好。」。
d.106年11月24日0時36分33秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：你回了嗎？B：我回來了，沒有我在朋友那，沒關係，到我那邊很近啊。A：你現在在哪邊？B：我現在在另外一頭。A：是喔，我好了。B：你好了，我們就...你現在要出門嗎？從家裡？A：從家裡。B：多久會到。A：我到了打給你。B：好，我也很快，OK。」。
e.106年11月24日1時3分10秒，被告持用0000000000門號，撥打予陳奕䜢持用0000000000門號，陳奕䜢未接。
f.106年11月24日1時12分2秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：我現在要過去了。B：多久會到？A：我現在在安樂社區。B：朋友沒關係，見面講，多久到？A：我現在在提款機前面。B：國家新城？A：哪裡等？B：就我剛剛帶你去那。A：好。」。
g.106年11月24日1時26分32秒陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：我在剛剛停車場。B：哪裡？A：我剛剛停車場。B：我也快到了。A：
好。」。
h.106年11月24日上午1時53分10秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：喂。B：等我一下。A：蛤。B：等我一下，馬上好。A：好。」。
i.106年11月24日2時2分24秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「B：我跟你講，我朋友在跟他女朋友在吵架，等他們好，我好，馬上下去。A：我很快，你聽我，你先下來，我馬上過去，看怎樣我再回來找，因為在趕。B：我很快，等等就下去。」。
j.106年11月24日2時21分32秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：喂。B：
我等一下就下去了。A：好。」。
k.106年11月24日2時45分3秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「B：我下去了。A:靠北，我剛走。B：你回頭。A：好啦。」。
l.106年11月24日2時50分20秒，陳奕䜢持用0000000000門號，撥打予被告持用0000000000門號，通話內容為「A：外面啊。B：好。」。
m.106年11月24日6時42分19秒，被告持用0000000000門號，傳送簡訊予陳奕䜢持用0000000000門號，內容為「朋友我們是要長久合作今天雖然等久一點我也沒讓你漏氣，你說要去楊梅有多少你也要打通電話來。感覺真的很不好。」。
有通訊監察譯文及通訊監察書、本院107年8月16日基院華刑樂107聲監可字第37號函在卷為憑（偵查卷第48至50、85至
89、261頁）。②對於上開甲基安非他命與金錢授受及通聯，證人陳奕䜢證述如下：
a.於偵訊證稱：第一次交易後，我覺得沒有滿足毒癮，就又再撥給被告一次，106年11月23日晚間10點40分後到24日凌晨的通話，就是我有再跟被告相約一次，我於24日凌晨把錢我忘了是6000元還是8000元先給被告，他要我載他去一個地方，忘了是中山區哪邊要我在車上等，說要去處理，後來等了幾小時，他才拿2公克的安非他命給我，他24日早上6點24分傳那封簡訊就是跟我說，雖然讓我等很久，但應該沒漏氣，但我回去秤，應該不到2公克，之後我就沒再跟他交易，他再打來我也沒理他；我不知道被告的毒品來源與成本，我單純跟他購買，沒有委託代購或合資等語（偵查卷第279頁）。
b.於本院審理時證稱：我不認識被告，我拿完第一次的時候，當場就跟被告講我等一下還要拿，我說那我回去拿錢，我們沒有在電話裡面講，我是當場講「那1克多少，我等會要拿2個」，我問被告2個是多少錢，他就當場跟我說1個2500元，2個就是5000元，2個是指2克，所以被告才於第a通傳簡訊問我到底要或是不要；接著第b通電話中我說「他現在要匯了」，是因為我跟被告講說是我朋友要拿的，其實是我自己要再買2克，但我跟被告說是我朋友要的，所以後來拿到的毒品不夠，我也是跟被告講說我朋友說東西不夠；第c、d、f通，我們都是在約見面，第f通我說「我現在在提款機前面」，意思是我現在已經馬上要拿到錢，就是跟他講說要快就對了；第g通我們是在約碰面地點；第h通前，我跟被告已經碰面，碰面後被告叫我載他去基隆市中山區某處，然後叫我在車上等，第h通我打電話給他，就是我一直在催他說到底好了沒；第i通、第j通，被告還是叫我等一下；我等太久了，乾脆不等離開了，第k通被告說「我下去了」，我說「我剛走」，所以我又回頭；而由於那天在車上，我是跟被告說是我朋友要拿的，因為我問被告說有沒有別的，並說「如果東西可以的話，我之後再跟你拿」，所以被告於第m通說「長久合作」指的應該是長期的買賣關係；那天我等了很久才拿到甲基安非他命，我很氣，所以拿了就走，回去後發現東西好像不夠，但是我不認識被告，所以我就自認倒楣。我知道被告毒品也是跟別人拿的，但我是跟被告買毒品，不是跟被告合資等語（本院卷第175、177至179、182至185、188至
196頁）。③而查，毒品與金錢授受雙方當事人間之關係究係買賣抑或合
資，以交付金錢之一方最為清楚，若交付金錢之一方未曾提及一同出錢委託交付毒品之一方代為購買，而係直接交付金錢以向交付毒品之一方換取毒品，縱使交付毒品之一方在收受交付金錢之一方交付之金錢後，有再加入自己之金錢以向上游購買毒品，再將交付金錢之一方欲購買之毒品交付之，此不過係交付毒品之一方取得毒品之方式，在雙方當事人之約定及認知裡，彼等之關係仍係「買賣毒品」，而非「合資購買毒品」。而本件證人陳奕䜢係直接向被告購買甲基安非他命，而非與被告合資購買甲基安非他命，已據證人陳奕䜢詳細證述如前。次查，陳奕䜢於106年11月23日係因欲向被告購買甲基安非他命而初次與被告相約碰面，並以1000元之價格向被告購得約0.5公克之甲基安非他命，業如犯罪事實
一、㈠所認定，則陳奕䜢若覺得購入之甲基安非他命不夠其施用，而在第一次交易後未久即欲取得更多，衡情當係向其購毒對象表示欲再次購買甲基安非他命，而非改為向其購毒對象邀約合資購買毒品。且查，由上開被告與陳奕䜢之通聯可見，是被告先傳送簡訊請陳奕䜢確認到底要不要甲基安非他命，其後並奔波拿取及交付毒品，交付毒品後，又主動傳送簡訊表示沒讓陳奕䜢漏氣，要與陳奕䜢長期合作等語，則以被告與陳奕䜢並無任何交情，被告卻積極探詢陳奕䜢拿取甲基安非他命之意向，再奔波拿取及交付毒品，繼之又傳送簡訊表示毒品品質不差，希能長久合作等情，足認陳奕䜢並非邀約與被告合資購買甲基安非他命，而係直接向被告購買甲基安非他命甚明。至被告雖有向他人調貨之舉，惟買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象，且多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人進貨，然賣方究以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問，是縱使被告交付之甲基安非他命係向他人調貨而來，亦無礙被告販賣甲基安非他命之認定。
④又關於本次甲基安非他命授受之價、量，被告雖辯稱係收取
陳奕䜢交付2000元，欲合資向藥頭購買4公克甲基安非他命，後來藥頭向其收取5000元，給其4公克甲基安非他命，其原打算分給陳奕䜢2公克，經陳奕䜢要求，先交付陳奕䜢3公克云云。惟查，被告與陳奕䜢甫於106年11月23日以1000元交易約0.5公克之甲基安非他命完畢，則陳奕䜢於該次交易後未久即向被告表示欲再價購更多甲基安非他命，衡情其等對於甲基安非他命行情可接受之範圍，當與其等第一次交易之行情相去不遠，而陳奕䜢第一次既以1000元之價格購得約
0.5公克之甲基安非他命，若陳奕䜢此次僅交付2000元，被告願給予之甲基安非他命數量應僅大約1公克，而非被告所稱原欲分給陳奕䜢之2公克；反觀，證人陳奕䜢於本院審理時證稱其此次欲購買2公克甲基安非他命，被告開價5000元，適與其等第一次交易甲基安非他命之行情較為相符，且與被告所稱給付藥頭之金額相合，足認證人陳奕䜢於本院審理時證稱本次係以5000元之價格，向被告購入約2公克之甲基安非他命，方屬真實而可採。至公訴意旨雖採信證人陳奕䜢於偵訊之證述，並以最有利之金額認定被告本次係以6000元之價格，販賣1包約2公克之甲基安非他命予陳奕䜢，然證人陳奕䜢於本院審理時證稱：當時開庭我有跟檢察官講，很久了，金額我忘記了，我會說6000元是因為1克就是大概2500元、3000元，所以我那時候才跟檢察官講不知道是6000元，還是8000元，我忘記了，但我現在回想起來應該是5000元等語（本院卷第189至190頁），本院審酌證人陳奕䜢於偵訊確曾表示金額有點忘記不能確定，且其於本院審理確經仔細回想而作更為詳盡之證述，故認定被告本次係以5000元之價格，販賣1包約2公克之甲基安非他命予陳奕䜢。
⑶又販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之
，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與陳奕䜢甫因交易甲基安非他命而接觸，彼此並無任何交情，則衡情，被告倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，實無甘冒重典積極聯絡並奔波取拿再交付毒品之理，足認被告販賣甲基安非他命確具有營利意圖甚明。
⑷辯護人雖以被告於106年12月27日，曾以綽號「洋洋」之人
持用之手機與陳奕䜢聯絡，質疑陳奕䜢有多拿甲基安非他命說要退卻沒退，而推斷被告與陳奕䜢於106年11月23日與24日之甲基安非他命與金錢授受乃合資購毒而非販賣云云。惟查，被告與陳奕䜢於106年12月27日23時17分53秒，曾透過某不詳之人持用之門號聯絡，並有如辯護人所摘取之通話內容，有通訊監察譯文及通訊監察書存卷可查（偵查卷第91至
95、194至196頁），固屬實情。然依卷附該通通訊監察譯文所示，在被告與陳奕䜢出現辯護人所摘取之上開通話內容前，被告與陳奕䜢尚有如下之對話「A：我那天不是給你了嗎？B：你給我什麼？A：我那天不是拿給你？B：沒有啦，那裡多少你知道嗎？你一開始跟我說什麼？A：我朋友不是要拿2個，啊他2個不是5000嗎？」，接著被告才說「你說你之後要退給我，你有退嗎？那邊沒有多出來嗎？」，可見陳奕䜢一再表示「我那天不是給你了」、「我那天不是拿給你」、「我朋友不是要拿2個，啊他2個不是5000嗎」，亦即表示要拿取2公克甲基安非他命已交付被告5000元，而被告對於陳奕䜢表示已交付5000元一情並未反駁，僅一再爭執給的東西有多、陳奕䜢說要退沒退，依此，縱使被告與陳奕䜢本次通話所講之內容確與其等於106年11月23日與24日之甲基安非他命與金錢授受有關，被告亦不爭執其收取之金錢為5000元，而5000元正與被告向藥頭取得之甲基安非他命金額相符，足認被告並無與陳奕䜢合資向藥頭購毒之情，是即便被告爭執有多給陳奕䜢甲基安非他命、陳奕䜢說要退未退，充其量亦僅係其等關於買賣標的數量之爭議，尚無從執此推斷被告與陳奕䜢有關上開甲基安非他命與金錢授受係合資購買毒品。
⑸辯護人雖又以證人陳奕䜢既稱認為取得之甲基安非他命有短
少，竟未主動向賣方反應，有違正常交易情形，而認證人陳奕䜢所言不實云云。惟查，被告與陳奕䜢係初次交易後隨即再次交易，而不相熟識之買賣雙方，若買方認為賣方販賣東西偷斤減兩不老實，在一般社會交易常情，買方確有可能出現「立即反應爭取權益」或「自認倒楣不再與之交易」兩種情形，而證人陳奕䜢係選擇自認倒楣、不再與被告交易一情，業據證人陳奕䜢於偵訊及本院審理時證述無誤，辯護人主觀認為所有買方均應採取據理力爭之立場而認證人陳奕䜢所言不實，自嫌率斷。
⑹辯護人雖再以證人陳奕䜢於警詢並未指證被告本次犯行，及
證人陳奕䜢就如何向被告表示要再購買甲基安非他命，前後證述不一，而認證人陳奕䜢所言不可採云云。惟查，觀諸卷附證人陳奕䜢警詢筆錄（偵查卷第15至33頁），可見於警詢警方僅提示證人陳奕䜢106年11月23日20時26分49秒至20時51分29秒之通訊監察譯文，並未提示106年11月23日22時40分59秒至106年11月24日6時42分19秒之通訊監察譯文，則警方既未提示相關之通訊監察譯文詢問證人陳奕䜢，證人陳奕䜢因此未回答，或對於非近日內發生之事情未及時憶起並主動陳述，顯不違常情。又觀之卷附通訊監察譯文，被告與陳奕䜢完成第一次交易後，係被告先以簡訊詢問陳奕䜢究竟要不要甲基安非他命，而非陳奕䜢撥打電話向被告表示要再取得甲基安非他命，因此，陳奕䜢應係在第一次交易現場即當場向被告表示欲再次購買甲基安非他命，固可認定，而與證人陳奕䜢於偵訊證稱係撥打電話與被告再次相約一情不符，惟證人陳奕䜢係於108年1月23日接受偵訊，距離其等該次交易已相隔超過2年，則證人陳奕䜢在未經逐筆閱覽通訊監察譯文並回答之情況下（本院審理時，證人陳奕䜢係經逐筆提示通訊監察譯文並逐筆回答），對於如何向被告表示欲再次購買甲基安非他命之枝節性事項有所誤認，顯與常情無違，更何況被告並不否認證人陳奕䜢有向其表示欲再次取得甲基安非他命，僅對其性質係合資或販賣有所爭議，自難執此即謂證人陳奕䜢之證述不可信。
⒊綜上，被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信，辯
護人各項辯護，亦無足採為對被告有利之認定。本案事證明確，被告本次犯行亦堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢查被告前因竊盜案件，經本院以105年度易字第198號判決判
處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以105年度上易字第989號判決上訴駁回確定，於106年10月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應依法加重其最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第
1項之規定不得加重，故僅就法定本刑「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決參照）。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言（最高法院100年度台上字第3172號判決參照）。經查，被告對於犯罪事實一、㈠，於偵查階段之警詢，及於本院審理時，均自白有以1000元之價格，販賣1包約0.5公克之甲基安非他命予陳奕䜢，並供承具有營利意圖，僅辯稱1000元價金尚未收取，於警詢並因此認為未收得價金應僅屬轉讓，可見被告對於本次販賣第二級毒品犯罪事實之主要部分均已為肯定認罪之供述，縱使價金尚未收取，亦該當販賣毒品之構成要件，且適用法律乃法官之職權，不得因被告不諳法律，誤認未收得價金即屬轉讓，即認定其並未自白販賣第二級毒品。從而，被告於偵查及審判中均自白犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其該次犯行減輕其刑，並依法先加後減。
㈤復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期
徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告如犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命犯行，價、量均微，獲利不多，為小額交易，被告屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告該次犯行依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑（被告所犯該次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及2種以上之減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑）。至被告如犯罪事實一、㈡之販賣甲基安非他命犯行，被告飾詞否認，並無誠意認錯，且被告係在前述犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命犯行後，隨即進行本次交易，而本次交易之價、量又比犯罪事實一、㈠販賣之價、量高出許多，顯無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本院認其本次犯行，依其犯罪動機、犯後態度及犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，又其犯後否認犯行，態度難稱良好，亦未見真誠悔改之意；兼衡其各次販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度國中畢業、家境勉持（偵查卷第9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
㈦沒收⒈被告用以與陳奕䜢聯繫販毒使用之0000000000門號晶片卡1
枚及原插用該門號晶片卡之不詳廠牌行動電話1支，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，均應在被告2次犯行之主文項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣甲基安非他命所得各1000元、5000元，均已收取，
業如前認定，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，在其各該次犯行之主文項下宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官邱耀德到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月1日
書記官陳柏宏附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。