臺中高等行政法院92年度訴字第3號判決

裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第3號判決

裁判日期：民國92年05月13日

裁判案由：營業稅

臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第三號
原告甲○○被告財政部台灣省中區國稅局代表人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年十一月六日台財訴字第○八九○○三○三八八號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告未依法辦理營業登記，於民國（下同）八十四年至八十五年間向宇達營造有限公司（下稱宇達公司）承包水桶寮產業道路第二期工程、七孔橋上游整治工程、北豐產業道路第三期工程及桃源野溪整治工程等四件工程，漏報銷售額計新台幣（下同）一六、三○三、一四○元（含稅），營業稅額計七七六、三四○元，違反行為時營業稅法（下稱營業稅法）第二十八條規定；又原告購進貨物計八、
七七九、三五五元（未含稅），未依法取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，經法務部調查局南投縣調查站查獲，移由被告核定補徵營業稅計七七六、三四○元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計二、三二
九、○○○元（計至百元止），另依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰計四三八、九六七元。原告不服，提起復查，經復查決定將罰鍰四三八、九六七元部分撤銷，其餘部分仍予維持。原告仍不服，提起訴願，經臺灣省政府八十七年十月二十一日八七府訴三字第一六九一三三號訴願決定將原處分撤銷，囑由原處分機關另為處分。嗣經被告重核復查決定，仍未准變更，原告不服，再提起訴願，惟遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告於八十四年間受僱於 孝蓉 營造有限公司（下稱孝蓉公司），並受其關係
企業宇達公司委任為工地負責人，有薪資扣繳憑單及工程開工報告書影本可稽。被告只因原告在扣案孝蓉、宇達公司工程登記薄上載有原告姓名，即誣指原告未辦理營業登記而於八十四年至八十五年間承包宇達公司得標之系爭工程。
⒉行政官署對於人民有所處罰，必須證明其違法之事實，倘不能確實證明違法
事實之存在，其處罰即不能認為合法。本案被告為系爭處分僅係基於法務部調查局南投縣調查站函文，未經實質審核，顯忽視善良百姓合法權益。
⒊復查決定及訴願決定所稱之實際負責人許 陳梅雀 ，實為法律上之不解名詞，
依公司法規定，公司負責人在有限公司為董事， 許陳梅雀 非宇達公司之董事，則許陳梅雀之調查筆錄是否得作為證據，顯有疑義。且被告未發揮稽徵權，未經調查認定，僅憑調查站獲案之工程紀錄簿記載概括金額及對象，即認定原告有承包工程而漏稅，被告以推測臆斷草率作成處分，顯屬違法。
⒋系爭獲案之工程紀錄簿僅係約略敘明宇達公司得標工程之相關資料備忘事宜
，其中載有自然人姓名，而自然人姓名並未冠以職稱，其身分究係工地負責人、聯絡人、承包人或其他關係人，被告亦未詳查即草率認定原告為未辦營業登記之營業人，而處原告罰鍰，難令原告甘服。
⒌關於宇達公司將得標之工程以得標價金九成轉包與下包業者「承作」，該下
包業者須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回同面額之統一發票收據，凡此均屬該公司內部之作業規範，「承作」乃為一營建實務用語，非營建業之法律用語，對該概念之詮釋，建築業之認知眾說紛云，尚未有定論，故依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」自須探詢當事人之真意為何，與民法之承攬關係有別，原告並未有承攬之意思，而是僱傭關係而已，僅係工地負責人，何需辦理營業登記？更無漏稅之實。
⒍關於台灣銀行南投分行及南投市信用合作社支票往來多少？金額若干？均未
經原告確認其用途，該金額多少才能代表原告承攬工程，被告均未詳加說明，率爾認定未辦營業登記而營業，顯然不法，難令人心服。再者，「七孔橋上游整治工程」係由和協營造有限公司得標，與宇達公司無關，原告僅係另三件工程之工地負責人，並代領工資及代付購買材料費，原告僅係宇達公司之履行補助人，而非系爭工程之營業主體，被告認知有誤。
⒎原告經手之金額僅九、一一○、二一九元，而非一六、三○三、一四○元，
顯非整體轉包。另台灣省營造公會亦認宇達公司未將其所得標之工程整體轉包予下包廠商。
㈠被告答辯：
⒈本件原告未依法辦理營業登記，於八十四年至八十五年間，承包宇達公司得
標之水桶寮產業道路第二期工程、七孔橋上游整治工程、北豐產業道路第三期工程及桃源野溪整治工程等四件工程，漏報銷售額計一六、三○三、一四○元（含稅），營業稅額計七七六、三四○元，經法務部調查局南投縣調查站查獲，有該站八十六年七月十九日投 廉忠 字第八六一一六○號函、宇達公司實際負責人許陳梅雀之調查筆錄、原告承作工程紀錄簿等影本可稽。原告於獲案時雖未認諾承作系爭工程，惟被告依照臺灣省政府訴願決定撤銷意旨重行查核，本件許陳梅雀於前揭期間開立臺灣銀行南投分行及南投市信用合作社支票經原告或其配偶 李陳麗雲 兌領之資金往來紀錄，堪為許陳梅雀之供述及扣案原告承作工程紀錄簿所載事實之佐證。原告未依規定申請營業登記而營業，違章事實足堪認定，原處分核定追繳營業稅計七七六、三四○元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計二、三二九、○○○元（計至百元），並無不合。
⒉宇達公司將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人
員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回同額之發票、收據等事實，業經其實際負責人許陳梅雀於獲案筆錄中證述甚詳，有前揭調查筆錄影本可稽，許陳梅雀雖非宇達公司董事，惟其負責本案系爭工程之投、開標、轉包事宜及資金調度等業務，為該公司實際掌理營運之負責人，且宇達公司案關本件違章之扣案證物，均由許陳梅雀於獲案當時簽、啟封，而宇達公司亦均未提出異議，是許陳梅雀對宇達公司相關違章事實之證述，自得採據。又查系爭工程得標金額、轉包金額、訂約日期、竣工期限及原告交付宇達公司作為進項憑證之發票、收據等資料，於扣案證物之原告承作工程紀錄簿中均有詳實記載，審諸許陳梅雀獲案筆錄，八十六年三月二十六日供述稱：「孝蓉、宇達：：：等公司所承包之工程繁多，：：：下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫營造公司名稱，：：：該等憑證下包人員蒐集後交回給我：：：那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內：：：」、「宇達、孝蓉：：：所承包之工程交予各該下包人員承作時，我先扣除工程款一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用：：：」，八十六年四月九日供述：「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物：：：，亦即各該人員記事本及承作工程記錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多，孝蓉、宇達所承包之工程繁多，我一時無法詳述，彼等所承作之工程名稱、得標金額，轉包金額、開工完工日期、拿回發票詳細紀錄，如前述詳如扣押物編號拾肆之一至拾肆之十六及拾伍之一至拾伍之一二四所載。」等情節，與獲案證物之原告承作工程紀錄簿記載所彰顯之事實亦相符，該證物不論係內部紀錄或對外憑證，倘得以證明待證事實者，即具證據能力。又許陳梅雀之獲案筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法拘押，或其他不正當之方法，應得採為系爭違章事實之證據。
⒊承上，原告於獲案筆錄中雖未認諾承作系爭工程，惟依照臺灣省政府前揭訴
願決定意旨，經查得許陳梅雀於八十四年至八十五年間開立臺灣銀行南投分行支票經原告或其配偶李陳麗雲兌領之資金往來紀錄，可作為許陳梅雀獲案筆錄之供述及扣案原告承作工程紀錄所載事實之佐證，足證原告為宇達公司下包人員之事實要無爭議。準此，被告以上開獲案筆錄、扣案證物及原告兌領案關資金資料為本件違章事證，認定原告向宇達公司承包系爭工程，應屬有據。原告主張未涉違章，顯係卸責之詞，應無可採。又系爭工程中「七孔橋上游整治工程」之得標人縱係和協營造有限公司，惟審諸上揭扣案證物之原告工程紀錄所載，係以金額計四、七二五、○○○元轉包予原告承作該工程，原告將發票、憑證交回宇達公司金額大於該工程轉包價部分計一二六、○一二元，亦續轉至原告所承包之「水桶寮產業道路第二期工程」項下，許陳梅雀亦於八十五年四月十二日開立臺灣銀行南投分行支票退稅八八、三七七元由原告兌領有案，足證原告有承包該項工程之事實。另「桃源溪整治工程」宇達公司轉包予原告後已登載於扣案證物之原告工程紀錄中，轉包價款為一、九七一、○○○元，依前揭許陳梅雀所陳述該公司轉包工程作業流程觀之，該工程紀錄無發票、憑證之記載，僅係原告未交付發票供宇達公司作為記帳憑證，無足動搖原告承包該項工程之認定。再者本件乃原告向宇達公司承包其得標工程，與該公司向發包人承攬工程，核屬不同主體之法律行為，是宇達公司與系爭工程發包人間書立工程合約定有不得轉包之約定、相關工程設計、開、竣工報告、驗收證明及請領工款等是否依約定程序辦理，僅屬該三家營業人與發包人間履約之規範，要難作為原告未承包系爭工程之證明，所訴核無足採。
理由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、：：。三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款均分別定有明文。
二、本件原告未依法辦理營業登記，於八十四年至八十五年間，向宇達公司承包水桶寮產業道路第二期工程、七孔橋上游整治工程、北豐產業道路第三期工程及桃源野溪整治工程等四件工程，漏報銷售額計一六、三○三、一四○元、營業稅額計
七七六、三四○元，被告乃核定補徵營業稅計七七六、三四○元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計二、三二九、○○○元。原告不服，循序提起行政訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
㈠宇達公司之登記負責人固係 陳金水 ，惟均由其女許陳梅雀負責一切業務，業據
許陳梅雀於八十五年十二月六日在法務部調查局南投縣調查站訊問時供陳明確。許陳梅雀復於八十六年三月廿六日供稱「宇達、 明勇 ：：：等公司所承包之工程繁多，：：：下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫該營造公司名稱，：：：該等憑證下包人員蒐集後交回給我：：：那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內：：：」、「宇達、孝蓉、明勇所承包之工程交予各該下包人員承做時，我先扣除工程款之一成，做為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用：：：」，再於八十六年四月九日供述「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物：：：，亦即各該人員記事本及承作工程紀錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多，孝蓉、宇達所承包之工程繁多，我一時無法詳述，彼等所承作之工程名稱、得標金額，轉包金額、開工完工日期、拿回發票詳細記錄，如前述詳如扣押物編號拾肆之一至拾肆之十六及拾伍之一至拾伍之一二四所載。」等情節，經核與查扣證物編號十五︱一一五原告承作上開四件工程紀錄均有訂約總價乘以零點九之記載相符，並有宇達公司開立載明支付原告「退稅款」及退還工程「押金」之支票存根影本附原處分卷可憑。而該載明退稅金額七九、○九五元，票號ＡＨ0000000號之台灣銀行支票存根，經查該支票亦確由原告之配偶李陳麗雲兌領，此有該支票正反面影本在原處分卷可稽，是証人許陳梅雀雖非宇達公司之登記負責人，惟其既確係宇達公司之實際負責人，所供亦與查扣之原告承作工程紀錄及支票存根所載相符，自得作為本件原告違章之證據。
㈡七孔橋上游整治工程之工程合約書固載明承包廠商為和協營造有限公司，惟審
諸縱宇達公司查扣之原告承作工程紀錄所載，宇達公司係以金額計四、七二五、○○○元轉包予原告承作該工程，原告將發票、憑證交回宇達公司金額大於該工程轉包價部分計一二六、○一二元，亦續轉至原告所承包之「水桶寮產業道路第二期工程」項下。另原告於八十六年七月四日在法務部調查局南投縣調查站訊問，對該站所提示查扣包括七孔橋上游整治工程之承作工程紀錄時，亦未否認經手該七孔橋上游整治工程，僅稱「孝蓉、宇達公司負責人許陳梅雀找我處理該等工程一切事務」，是七孔橋上游整治工程之合約書載明係由和協營造有限公司承作，惟此僅涉及宇達公司是否向其轉包，尚難據此即否認原告有向宇達公司承作七孔橋上游整治工程之事實。
㈢被告查得自八十四年七月起，至八十五年十二月止，孝蓉公司（負責人為許陳
梅雀，惟宇達公司之資金調度運用，亦均由許陳梅雀負責處理）所簽發，經由原告或其配偶李陳麗雲所兌領之支票計二十六筆，面額共計一一、一九二、七七三元，苟原告僅係宇達公司前述工程之工地負責人，則材料供應商依常理應向宇達公司請領款項，而非由宇達公司支付鉅額款項予原告。且宇達公司亦無庸於原告承作之工程記錄上記載「訂約總價乘以零點九」之理，是原告主張其僅係系爭工程之工地負責人，而非系爭工程之營業主體尚不足採。
㈣另原告所提台灣區營造工程工業同業公會就孝蓉公司將所得標之工程分別交付
各下包業者承作，是否屬整體轉包疑義函釋，經核該函釋係依南投縣議會之函詢就一般之轉包情形所為之說明，與本件就具體查扣之證據予以實體之審理不同，自亦難依該函釋所載，而為原告未承作系爭工程之有利證明。
三、據上所述，本件被告依調查機關查得之事證及其所查得原告與宇達公司之資金往來情形，據以補徵營業稅及裁處罰鍰尚無不合，訴願決定遞予維持亦無違誤，原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官林秋華法官王德麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十二年五月十四日
法院書記官邱吉雄