裁判字號：最高法院92年台上字第6675號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六六七五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十三日第二審判決︵八十九年度少連上訴字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五六一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○︵姓名年籍詳卷︶有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審適用修正前刑法第二百二十四條第一項論處上訴人連續強制猥褻罪刑，及依同法第二百二十二條第一項第二款論處上訴人連續加重強制性交罪刑，併定其應執行刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：︵一︶、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件被害人乙女就何時遭伊父即上訴人姦淫，於警詢時稱係在國小五年級暑假，自父母離婚，每隔一星期就被伊父侵害一次，大部分在星期日；於偵查中指稱在國小五、六年級，母親因離婚不在家︵偵查卷第十一頁反面、第七十四頁反面︶。似指上訴人係於與妻離婚後，趁被害人母親已不在家，予以姦淫。但被害人母親於第一審係稱民國八十三年與上訴人離婚，至八十六年才搬走︵第一審八十九年三月一日訊問筆錄︶；似與被害人所供因父母離婚母親不在，即被父親姦淫之起始時間不符。究竟實情如何？與上訴人之利益有重大關係，自有調查之必要性，原審未予調查釐清，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。︵二︶、依八十九年二月二日修正公布之少年事件處理法第六十八條第一款、第五條第二項、第三項規定，對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院或少年法庭管轄。本件依檢察官起訴書所載事實以觀，顯屬對於未滿十四歲之人為違反少年福利法︵已於九十二年五月二十八日公布改為兒童及少年福利法︶並觸犯刑罰法律之刑事案件，原審法院於八十九年七月三十一日繫屬時未注意依上開規定由少年法庭管轄，而仍由一般刑事庭管轄審判，顯有判決不適用法令之違誤。︵三︶、刑法第九十一條之一之治療處分，係以犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪為其前提要件，而屬保安處分之一，自與行為人所犯上開罪名有從屬關係，乃附隨於行為人所犯罪名始得為之。則該有罪判決主文內，應於所宣告罪名下緊接諭知治療處分，方屬合法。原判決認上訴人係犯修正前刑法第二百二十四條第一項之連續強制猥褻罪，及同法第二百二十二條第一項第二款之連續加重強制性交罪，所犯二罪應予數罪併罰，並經鑑定認應於刑之執行前令入相當處所施以治療。但第一審判決主文欄就其所宣告之該保安處分未於論處上訴人連續強制猥褻罪刑及連續加重強制性交罪刑項內分別諭知，竟於併定其應執行刑後方予諭知，原審未予糾正，仍予維持，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月四日：