裁判字號：最高法院99年台上字第1213號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二一三號上訴人張○○（名字及出生日期詳卷）選任辯護人 王錦昌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張○○上訴意旨略稱：㈠、原審為上訴人有罪之判決，係以乙女（姓名、年籍均詳卷）之指訴為主要依據，惟乙女之說詞有嚴重瑕疵，於警詢時稱：其約八、九歲時，上訴人開始對其毛手毛腳，於國小五年級暑假時，遭上訴人強姦得逞，自從上訴人與其母離婚後，每隔一星期即對其性侵害一次，最後一次是民國八十八年五月二十七日星期日下午三時，上訴人之生殖器插入其陰道內上下抽動約五分鐘，便體外射精；在偵查中稱：上訴人自其國小三、四年級開始，對其毛手毛腳，五、六年級時因其母離婚不在，上訴人有時對其口交、肛交，也有將陰莖插入其陰道，最後一次是八十八年五月二十七日下午；在第一審或稱：其與母親較無代溝，上訴人插其下體是國小五、六年級時，有時母親在睡覺，上訴人會拉她去洗衣機那邊，一週約有二、三次，最多在星期日；或稱：國小二、三年級時，上訴人第一次摸其胸部，五、六年級時開始以生殖器插入其陰部，是五年級要升六年級之暑假，上訴人離婚前就有插其陰部，離婚後每周約插其陰部一次，其母離婚後常回來和她睡覺，與其母不會有代溝，上訴人的房間無法鎖；在原審第二次更審稱：對上訴人所為強制性交之告訴不是事實，當時其精神不是很好，是自己編的，那時對上訴人成見很深，想要自由，所說要原諒他是指上訴人當時很兇，很不好，所以才原諒他；於原審第四次更審時稱：其指訴上訴人對其強制性交，是因父母常吵架，所以才編謊話，醫院驗出其處女膜受傷，可能出去玩時受傷，當時其想到台中找母親，才編如此謊話等語。乙女之母（即上訴人之前妻）在警詢時、偵查中及第一審時，則稱：上訴人自乙女八、九歲起開始猥褻乙女，性侵乙女地點是在家裡房間、浴室，也曾載至豐原市中正公園附近樹下，其均睡在乙女房間，未發現異狀各等語。兩人就乙女遭性侵害地點之陳述明顯不符，且乙女既與乃母沒有代溝，父母離婚後，其母曾與乙女同房而睡，何以遲至八十八年六月六日，乙女才告知其被性侵害之事？上訴人住處乃簡陋狹小空間，乙女既與乃母同睡，上訴人豈有可能乘機強拉乙女去洗衣機處為性交？若每週被性侵害一次，乙女之母理應會察覺此一重大事故，乃竟稱八十八年六月間經乙女打電話告知，始悉此事，自不合常理。乙女之母證稱離婚後至八十六年搬離前，仍與上訴人維持性關係；○○○證稱與上訴人交往後，八十八年五月以後一直有性關係。則上訴人於八十三年離婚後，至八十八年五月間，均有正常之性生活，乙女指稱上訴人每週對其性侵害一次或至二、三次，顯難逕予採信。㈡、若父女間有性侵害情事，乙女創傷已深，寫給上訴人之六封信中不可能溫馨感人，父女親情如此自然流露，原判決以親情原屬天性，縱有性侵害，非必恩斷情絕等語，指駁上訴人之辯解，理由顯有不備。㈢、依乙女在偵查中之陳述及○○國中學生個別談話紀錄表所載上訴人對其之管教方式以觀，乙女在原審第二次及第四次更審中證稱上訴人很兇，其係因上訴人管教嚴格，常被毆打，父母吵架，才說謊遭上訴人性侵害，並非無據。而社工人員來家訪談，係因上訴人發現乙女與男生合照，很生氣，乙女隨意投訴，並非因上訴人性侵害乙女而前來訪談。上訴人對乙女管教嚴格，教導不要抽煙，如此嚴父豈有可能性侵害自己女兒？又原判決雖以乙女指稱遭侵害後上訴人體外射精之地毯，驗出有上訴人精液，推認即上訴人強姦乙女體外射精所沾染。然上訴人房間內，乃上訴人正常性行為處所，上訴人均是體外射精，地毯上沾有上訴人精液乃正常之事。而卷內並無搜索扣押該地毯之筆錄記載，則地毯是否由乙女引導警方人員採證，自有可疑，該地毯並未扣案，證據何在？原審並未調查清楚。該地毯雖驗出有上訴人精液，但其上並無乙女之任何檢體。上訴人之住處簡陋，房間並無門鎖，僅以簡易拉門與子女睡房隔開，原判決謂偷窺者實難精準描述上訴人與女友性交後精液滴落地點，應係誤會所致。㈣、原判決不採上訴人之子所為：曾與乙女偷窺上訴人與○○○性行為之證言，及認○○○事後所證，亦屬迴護之詞。惟任何父母為性行為時當然不欲其子女目睹，均會關門、鎖門，而性行為中之男女，亦會以為無人在觀賞，則○○○認為「都有關門」、「他小孩未曾看過」，乃主觀當然之看法，因案發後始知實情，故稱：「乙女可能有偷看」，為事理主觀判斷之言，非就客觀事實為前後兩歧之說詞。乙女因上訴人離婚而與○○○交好，傷心憤怒莫名，其不能忍受上訴人與○○○燕好，而當面向上訴人嗆聲相譏之行為，應可理解，原判決見不及此，容有可議。又乙女經醫院檢驗結果，雖處女膜有皮下瘀血、浮腫、陳舊裂傷等，然其因素很多，不能僅因有上開傷勢，即認係遭上訴人性侵害。且依乙女在警詢時所稱遭上訴人性侵害之情節以觀，既是上訴人命其躺下，雙腳打開，上訴人再以生殖器插入乙女陰道上下抽動約五分鐘，就體外射精，應不致造成如驗傷診斷書所載之傷勢，更不可能如法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）及行政院衛生署署立○○醫院（下稱○○醫院）所稱之陰部大片外傷及鈍挫傷。乙女係在其所稱遭最後一次性侵害後，隔二十一天始去驗傷，豈有可能驗出上開傷勢，可知驗傷診斷書所載，乃乙女在其所稱最後一次遭性侵害以後之新傷，況依法醫研究所及豐原醫院之覆函，均載稱送鑑定之資料無法鑑定，僅做假設性之說明，就受驗人之傷若為嚴重或若受傷為鈍挫傷之大片瘀血而為答覆，並非就乙女驗傷診斷書上所載陳舊裂傷、皮下瘀血及浮腫等表示意見，原判決據以指駁上訴人對乙女前揭傷勢之質疑，理由顯有未備。㈤、乙女片面指稱上訴人對之有「口交」、「肛交」之行為，然該等性交之定義及內容，應非十六歲之乙女所能言明，卷內亦無乙女就「肛交」一語為任何說明，乙女究有無指稱上訴人對之「肛交」？或以性器以外之其他身體部位或器物進入乙女之性器？原審未調查清楚，自有調查未盡之違法。又乙女係上訴人獨生女，愛其父是天性，其怨恨上訴人之管教方式，與其母離婚，又不准其母與之同住，故對上訴人愛恨交加。然原判決意有所指，以此為父女間有不可告人性事之影射，有違證據法則。乙女寫給上訴人之書信及賀卡，顯示父女親情自然流露，原判決竟謂係乙女做錯事被打以後所寫，與事實不符，且父性侵其女，何等嚴重不堪，乙女豈有被性侵之後，猶能書具親情自然流露之信函予上訴人，原判決顯違經驗法則。因乙女會說謊，其知悉本件訴訟進度情形，係因其與乃叔聯繫之故，因其個性使然，故權宜說是上網得知上訴人提起第三審上訴，可見乙女性格喜歡編故事，原判決以此非難乙女為上訴人有利證言之真實性，同有不查明事實之違失。㈥、本件除乙女之指訴外，並無其他補強證據可證乙女之說詞確實可信。依乙女就讀國中之輔導老師、導師分別在偵審中之證言，及輔導紀錄所載內容，顯示乙女在國中二、三年級以前，上訴人未曾對之有性交行為，乙女係向輔導老師等稱上訴人強迫其撫摸下體，但並未射精或強暴乙女。是依乙女輔導老師、導師及輔導紀錄等，反適足以證明上訴人絕無強制性交乙女之行為。可知乙女提起告訴時，指稱自國小五、六年級時，上訴人開始對她有性交行為，均非事實。又原審就上訴人連續猥褻乙女部分，量處有期徒刑八月，未依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，顯有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有撫摸乙女胸部、下體，及將其生殖器插入乙女之性器官內等之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為；又成年人連續對兒童犯強制性交罪等罪刑（前者處有期徒刑八月，後者處有期徒刑五年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。原判決以乙女在警詢時、偵查中及第一審就其遭上訴人連續猥褻、強制性交等陳述之主要情節，非唯具體詳細並均相符合，復與警方依其指述在上訴人房間內割取精液噴灑處之地毯經鑑定結果，確有上訴人之精液反應，及驗傷診斷書所載其處女膜有陳舊性裂傷等傷勢，暨乙女就讀國中時擔任輔導之○老師在偵查中、原審更審前證述乙女曾告知遭受上訴人撫摸下體等各情，亦相一致，雖其間細節所述不無歧異齟齬之情形，然就基本事實之陳述既與真實性無礙，原審經與上開卷內證據資料綜合判斷，認乙女上開證述，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，因予採為判決之基礎，於證據法則自屬無悖。上訴意旨徒以乙女之指述前後未盡屬一致，及別無其他補強之證據云云，據以指摘原判決違法，係持不同之評價，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。而上訴人房間內經割取送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗之地毯一塊，有第一審檢察官偵查指揮書、搜索票、搜索扣押證明筆錄、現場拍攝照片及刑事警察局刑醫字第八三三二○號鑑驗書附於偵查卷內可稽（見偵查卷第二五至二九頁、第三八頁），上訴意旨猶指稱卷內並無該地毯之扣案資料云云，即顯非依據卷內資料執為指摘。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原審雖就上訴人所犯連續猥褻部分，是否漏未依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，因本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，本院無從就此部分再為實體上審酌，倘合於減刑要件，自得由檢察官或上訴人聲請原審另為裁定補充，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月八日
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