裁判字號：最高法院92年台上字第6575號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六五七五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳信賢律師右上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月十日第二審判決（九十年度上訴字第二一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十五年間與其妻林○如離婚，竟對其未滿十四歲之親生女兒Ａ女（000年0月0日生，姓名詳卷附資料）萌生歹念，基於概括之犯意，於八十七年六月十六日凌晨二時許，在台南縣善化鎮○○里○○○○○號住處二樓臥房內，對Ａ女以性器進入性器之方式為性交得逞，繼又於同年月十七日凌晨一時許，在同址一樓客廳沙發椅上再度以相同方法對Ａ女為性交得逞。被告另行起意於八十八年十一月二十四日二十二時許，在上址一樓盥洗室以檢查Ａ女月經是否正常為藉口，對Ａ女為撫摸陰部之猥褻行為。嗣Ａ女於八十八年十二月間向其母林○如哭訴，由林○如訴由台南縣警察局善化分局移送檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審判決，改判併論處被告連續對於未滿十四歲之女子為性交之行為罪刑及對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查㈠、原判決認被告對未滿十四歲之Ａ女為性交（姦淫）之行為，係犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪。然該罪依修正前刑法第二百三十六條之規定，須告訴乃論。原判決雖記載此部分已據Ａ女之母林○如向台南縣警察局善化分局提出告訴，但卷附之該分局刑事偵查卷宗並無林○如之筆錄或提出告訴之相關文件。於檢察官偵查中林○如亦未有提出告訴之陳述，僅於八十九年二月二十九日提出之刑事委任狀，於委任人欄記載「告訴人林○如」，委任 蔡碧仲 律師、 汪玉蓮 律師為偵查中告訴代理人（偵查卷第五至八頁、第十六頁），但該二位律師亦未於偵查中到庭為陳述，是以林○如就此部分是否已合法提出告訴即有欠明瞭。原判決未先就程序上調查說明此部分是否已有合法告訴，遽為實體判決，自有可議。㈡、行為後法律有變更者，始有比較新舊法適用問題，此觀刑法第二條第一項之規定自明。被告於八十八年十一月二十四日對Ａ女為猥褻之行為，所犯刑法第二百二十七條第二項之罪，係在八十八年四月二十三日該法條修正公布之後，自無行為後法律有變更之情事，原判決竟與修正前之刑法第二百二十四條第二項比較適用，有判決適用法則不當之違法。㈢、保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。八十八年四月二十一日修正公布之刑法增訂第九十一條之一，其第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」本件第一審法院將被告送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，認被告有施以治療之必要，有鑑定書在卷可稽（第一審卷第九十五至九十七頁）。原判決未依上開規定諭知被告令入相當處所，施以治療，亦有判決不適用法則之可議。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月五日
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