裁判字號：最高法院92年台上字第6602號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六六○二號
上訴人甲○○
（另案在台灣屏東戒治所執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月九日第二審判決（九十二年度上訴字第一二三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十年三月中旬，在高雄縣仁武鄉灣內村仁忠三十號其住處內，無償提供重量不詳之第二級毒品安非他命予 吳霖昆 施用二次；復於同年五月中旬，在其住處內無償提供重量不詳之安非他命予 許家銘 施用二次等情。因而撤銷第一審關於轉讓第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查原判決僅憑吳霖昆、許家銘在偵查中之供述，為不利於上訴人之認定；經核吳霖昆就檢察官所訊：「林某（上訴人）未共同犯案（指共同行竊），你為何對他那麼善待？」答稱：「我施用的毒品都是向他拿的（有二年時間了）。」復稱：「八十七年起到九十年認識甲○○，他都交給我吸用，不收費用，有一、二次都在仁武鄉林某家中拿取的。」檢察官又問：「你確實向林某拿過安非他命？」則稱：「不清楚，依我知道許家銘有向林某拿過四次……」等語（見九十一年度偵緝字第一五八三號偵查卷第四十四頁反面至第四十五頁反面），所供尚嫌空泛，且前後不盡一致。而許家銘對於檢察官訊問：「林某未同去作案，為何你作案東西還要給他？」乙節，供稱：「朋友交情，之前我有向他拿過二次安非他命。」「九十一年六月份在甲○○家中拿取的。」等語（見同上卷第五十四頁正、反面），與吳霖昆之供述亦有不符，均有瑕疵存在。原判決泛謂「被告無償提供安非他命予許家銘、吳霖昆二人施用之事實，業據證人許家銘及吳霖昆二人於偵查中供述甚詳」一語（見原判決第二面第十八行至第十九行），而未詳敘如何斟酌取捨而得心證之理由，難謂無判決不載理由之違誤。又上訴人一再否認上開犯行，辯稱：「我沒有在九十年三、四月間提供毒品給吳霖昆共二次，我也沒有在九十一年六月間，給許家銘二次，那時我在監執行……」等語（見原審卷第三十七頁），實情如何？究竟有何證據足以擔保吳霖昆、許家銘在偵查中之供述為真實？仍應查明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決關於轉讓第二級毒品部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人收受贓物部分，係依刑法第三百四十九條第一項論處罪刑，乃最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴（未敘明祇對一部判決提起上訴，依法視為全部上訴），即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月一日
Ｋ