裁判字號：最高法院98年台上字第5921號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九二一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
23（另案在台灣嘉義監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助他人施用海洛因之犯意，得知綽號「龍哥」之男子有海洛因現貨，乃邀集 方仕億 、 洪椒昭 分別出資新台幣（下同）五萬餘元、三萬餘元及四萬一千元，合資十二萬餘元購買海洛因。湊集金額後，被告即與「龍哥」約定在嘉義市○○○路之「中國龍遊藝場」前交易，三人乃於民國九十五年七月十八日或十九日晚上某時同往該處，由被告出面將合資之十二萬餘元交付「龍哥」，購得海洛因二十餘公克。購入後，再統由被告將購得之海洛因集中放置在嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○○號方仕億之住處，即被告向方仕億借住之房間內，各人並已自行取用所需分量，施用數次，以此方式幫助方仕億、洪椒昭施用毒品海洛因。嗣於三人按出資比例分配前，即為警於九十五年七月二十日下午一時許查獲等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告幫助施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑一年六月）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決依據方仕億、洪椒昭在第一審之證述，認定被告所辯其與方仕億、洪椒昭合資十二萬餘元後，三人同往嘉義市○○○路之「中國龍遊藝場」前，向「龍哥」購得二十餘公克之海洛因，各自取用所需之分量施用等語為可採，該行為僅屬幫助施用第一級毒品，非販賣第一級毒品，因而變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告幫助施用第一級毒品罪刑。惟本院前次發回意旨，已指明：檢察官於審判中先後聲請將偵查卷證物袋內被告所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄光碟之內容列為證據，並列印九十五年七月一日至同月二十日之通聯資料，用以彈劾被告與方仕億、洪椒昭所供渠等係合資而一同前往購買海洛因之辯解及證述等之憑信性。此項證據，因攸關被告究係販賣海洛因予方仕億、洪椒昭，或與方仕億、洪椒昭合資購買海洛因犯罪事實之判斷，為明真相，並維護公平正義，有查明之必要（見本院前次發回理由㈠）。亦即，⑴依據被告行動電話之通聯紀錄及其基地台發射位置，以查明被告於購買海洛因之前，是否確與「龍哥」聯絡（按被告已供述，於購買前有以行動電話與「龍哥」聯絡），及被告之行蹤，是否確實前往嘉義市○○○路一帶。⑵倘被告於該時段，確有前往嘉義市○○○路一帶，再依據被告行動電話之通聯紀錄，以查明該時段內，被告之行動電話有無與方仕億、洪椒昭之通聯紀錄，如有通聯紀錄即可反證當時被告與方仕億、洪椒昭未在一起，三人所供同往購買海洛因一事，即屬虛妄。依其情形，並無須通話內容，僅依憑通聯紀錄及基地台發射位置，即可查明上情。原審雖從光碟片列印前揭通聯紀錄附卷（見原審更㈡卷第七十七頁至第一二六頁），但並未究明該時段內，有無被告與「龍哥」，及被告與方仕億、洪椒昭之通聯紀錄，即逕謂：「被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，僅能證明被告之通話紀錄，並無通話內容，無從為被告不利之認定」云云（見原判決第十頁第二十五行至第二十七行），仍有調查未盡之違誤。㈡、事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方為適法（參考本院四十四年台上字第二一號判例）。原判決雖說明洪椒昭在檢察官偵查中所為向被告購買海洛因之證述（指九十五年七月二十日深夜至翌《二十一》日凌晨之筆錄），非出於任意性，有顯不可信之情況，不得為證據，並採信洪椒昭在第一審之陳述，而為有利於被告之認定。惟本院前次發回意旨，亦已指明：洪椒昭通緝到案後，於九十六年五月二十三日在檢察官偵查中，供前具結，仍證稱本件扣案之海洛因確實是向被告購得。此部分供述，係在九十五年七月二十一日之偵查筆錄之後，不在前揭非任意性陳述之範圍，而檢察官已舉出該證據資料為不利被告之主張，何以不足採信，應敘明其理由（見本院前次發回理由㈡）。更審後判決雖以：證人 洪椒昭固 於九十六年五月二十三日在偵查中證稱，上一次在方仕億住處查獲之毒品，是向被告買的。但「被告與證人洪椒昭立場相反，利害衝突，證人洪椒昭對被告不利之證言，本不能輕信，況證人洪椒昭之證言反覆不一，自不能據此為被告不利之認定」云云（見原判決第八頁第九行至第十六行）。然而，洪椒昭僅係施用毒品者，無論係向被告購買海洛因，或與被告合資向第三人購買海洛因，對於洪椒昭應負之責任均無影響，原判決認為二人「立場相反，利害衝突，證人洪椒昭對被告不利之證言，本不能輕信」云云，已嫌無據。又洪椒昭於九十六年五月二十三日在偵查中之結證，與其在第一審之結證，雖前後不一，但均屬具有證據能力之證據資料，事實審法院本於調查所得之心證，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，惟參酌前揭判例意旨，仍應詳為闡述其所以採取或捨棄一部分證據之心證所憑之依據及其認定之理由，方為適法。乃原判決僅以「證人洪椒昭之證言反覆不一，自不能據此為被告不利之認定」一語帶過，至於相對等之證據，何以採取「此部」捨棄「他部」，而不採取「他部」捨棄「此部」？毫無說明，亦有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十九日
Ａ