裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第51號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第51號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄執行中）選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度訴緝字第四五號中華民國九十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五二七三號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因合計淨重貳拾貳點壹陸公克，均沒收銷燬之，其外包裝塑膠袋拾伍只及壹袋（合計空包裝總重肆點壹捌公克）均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第四一三號判處有期徒刑一年四月，上訴本院後，撤回上訴而確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度訴字第六二四號分別判處有期徒刑七月、三月，並與前案定應執行有期徒刑二年，於民國九十四年十二月二十九日縮刑假釋出監，九十五年三月三日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助他人施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之犯意，得知綽號「 龍哥 」之不詳姓名男子手上有海洛因現貨，乃邀集丙○○、乙○○合資購買海洛因，甲○○、丙○○、乙○○分別出資新臺幣（下同）五萬餘元、三萬餘元及四萬一千元，湊集十二萬餘元不等之金額後，甲○○旋於九十五年七月十八日或十九日晚上某時許，與綽號「龍哥」之不詳姓名男子約定在嘉義市○○○路之「中國龍遊藝場」前交易。三人隨同往該處，由甲○○出面將前開合資之十二萬餘元交付「龍哥」，購得海洛因二十餘公克。購入後，再統由甲○○將前開購得之海洛因集中放置在其居住之丙○○位於嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○號住處房間內，各人並已自行取用所需份量施用數次，而以此方式幫助丙○○、乙○○施用毒品海洛因。嗣三人按出資比例分配前，經警持臺灣嘉義地方法院所核發之搜索票，於九十五年七月二十日十三時許，至丙○○前開住處搜索，當場查獲如附表所示之物品（其中附表編號2物品係甲○○所有，供犯幫助施用毒品罪所用之物）。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵（最高法院九十七年度台上字第九二九號判決意旨參看）。查本案被告甲○○之原審辯護人以證人丙○○、乙○○於偵查中證述內容前後證述不一，並有重大轉折，為證明證人丙○○、乙○○於偵查筆錄所為證詞之信憑性，因而聲請原審勘驗偵訊光碟。經原審勘驗結果，證人丙○○、乙○○於九十五年七月二十日偵查中確經檢察官於訊問中轉以證人身分諭令其等具結作證，然檢察官並未告知證人得拒絕證言之情事，僅告以具結之義務及偽證之處罰，而逕命證人丙○○、乙○○朗讀結文後具結，有原審九十七年二月二十六日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第七四、九三頁、全部內容見七四至一○三頁），是以證人丙○○、乙○○於偵查中所為證詞，確非無瑕疵可指。
二、再按檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參看刑事訴訟法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。然刑事訴訟法鑑於檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人必須經過具結程序，況依實務運作情形，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，尚不致違法取供，其可信性極高。爰於該法第一百五十九條之一第二項明定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。顯見被告以外之人於偵查中向檢察官所為證詞，尚應具備顯非不可信之情況即「信憑性」之要件，方成其為傳聞法則之例外，而具有證據能力。本案被告辯護人於原審以檢察官詢問證人丙○○時，犯罪架構已經在心理完成，而引導證人丙○○證述其向被告購買。且依檢察官對證人丙○○以「掰來掰去」、「等一下我就強、、、看你講不講，要你看著辦，是你自己要捲進去的」、「是不是你拿三萬元向甲○○買，就那麼簡單，你給我串證看看，其實你講的和他講的不一樣，看你講不講」等言詞指證人丙○○串證；訊問證人乙○○除未告知得拒絕作證外，主觀認定證人乙○○並未涉及販賣毒品，卻明指證人乙○○涉嫌販賣毒品，並以要移送販賣毒品的內容導致證人乙○○心理受到壓力等情，主張證人丙○○、乙○○於偵查中所為證詞均無證據能力乙節，經比對原審勘驗筆錄之記載，確非無憑懸揣。審度檢察官以偵查不公開之方式訊問證人，確常有動機及能力使證人依照自己所期待的方式回答問題，或以非常技巧、有極度暗示性的方式誘導證人。本案檢察官固無心扣以證人乙○○販賣毒品罪嫌或無意對證人丙○○暗示將追究偽證罪責，然證人丙○○於原審審理時，明確證稱：「當時我回答一起合資買的，檢察官說他聽不下去，當時檢察官問很久，我人提藥（毒癮發作），檢察官又嚇我，說我不老實說，要判我偽證，要關多久多久，我就回答算是跟他買的」等語（見原審卷第一七六頁）；證人乙○○於原審亦證稱：「（為何你之前於警訊、偵查說是跟甲○○拿到海洛因之後才拿錢給甲○○？）沒有吧，我是說一起買的吧。我說那麼快，可能我人在提藥，檢察官問的話我聽不清楚，而且他問的話都會加重語氣」（見原審卷第一五五頁）等各語，足認證人乙○○、丙○○當下面臨或遭販賣毒品或將臨偽證罪責追訴之困窘，確難在自由意識之下而為任意性陳述，即難排除證人乙○○、丙○○私自揣度檢察官意思而曲意誣構被告犯罪情節之可能。況證人丙○○、乙○○確實於偵查中多次證稱扣案之海洛因係其等與被告合資向「龍哥」購買海洛因乙情，惟偵查筆錄中有關證人丙○○、乙○○取得扣案海洛因之方式等應答，或略而未顯，或逕依檢察官擷取證述之片段或推論證詞之因果而記載，則前開筆錄內容非無斷章取義之疑慮；甚且其中不乏與證人丙○○、乙○○實際證述內容不符之處，彰顯證人丙○○、乙○○於偵查中任意陳述之信用性厥值懷疑，而有顯不可信情況，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之反面解釋，上開證人丙○○、乙○○偵訊筆錄即無證據能力，不能為不利被告之犯罪證據。
三、另本案認定事實所援引之證據，關於證據能力，除上述偵訊筆錄外，經提示被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，均得採為認定事實之基礎。
貳、事實認定理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其邀集丙○○、乙○○合資，三人於九十五年七月十八日或十九日晚上某時許，共乘一部自小客車前往嘉義市○○○路「中國龍遊藝場」前，三人分別出資湊足十二萬餘元後，旋交付「龍哥」，該名男子則當場交付一包塊狀海洛因約二十餘公克由其收執。其購入海洛因後共置一處，各人均已取得部分海洛因，供己施用。嗣經警於九十五年七月二十日前往丙○○位於嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處，扣得前開甫購入尚未朋分之海洛因等節（見原審九十七年三月十九日審判筆錄），核與證人乙○○於原審審理時證述：「（被扣到的海洛因）我們三人一起買的」、「我們三人一起出錢，我們開車到遊藝場跟龍哥碰頭」、「我坐在後座」、「丙○○開車。甲○○坐在副駕駛座」、「我們三個人一起拿錢向龍哥買。我們在車旁邊那邊等。我們在車上，龍哥就在我們旁邊附近，大概三、四步，向他購買」、「龍哥要過來我們把錢交給甲○○。等龍哥到時我們才在車上交錢給甲○○…」、「（拿回之後你用幾次？）有。用沒幾次就被警察抓到。我用了二、三次」（見原審卷第一五○至一五四頁、一五九頁）；證人丙○○證以：「（被查獲毒品的來源？）我們一起去買的。查獲那幾天我和甲○○、乙○○、 李筱瑄 我們一起到嘉義市○○路中國龍遊藝場那裡買的。」、「…我和乙○○把錢交給甲○○，到場甲○○向他朋友買，我們是一起出錢買，那個人是甲○○的朋友，甲○○下車交易」、「（甲○○朋友名字？）阿龍。印象中是這個名字，都是叫他龍哥」、「我們在車上拿（錢）給他（被告）的」、「當天好像我開車的」、「（乙○○）坐在後面」、「警察查獲時，我用了一、二包而已…」（原審卷一六九至一七四頁）等各語大致相符，並有嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書及扣案如附表所示之物在卷可證。而前開扣得之白粉，其中隨被告甲○○案件移送之白粉十包（送驗白粉二包，但其中一包內有八小包，故共九包），經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重十八．五三公克（空包裝總重二．六二公克），純度四五．五一％，純質淨重八．四三公克，有該局九十五年八月二十四日調科壹字第一八○○○二三四五號鑑定通知書在卷可稽（見偵卷第四八頁）；隨證人乙○○案件移送之白粉一袋，經送法務部調查局以上述方法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，淨重二．八六公克（空包裝重○．二一公克），純度五一．○三％，純質淨重一．四六公克，有該局九十五年八月十五日調科壹字第一八○○○二三四一號鑑定通知書在卷可憑（見調卷之另案台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八○五號卷第四四頁）。隨證人丙○○案件移送之白粉五包，經送法務部調查局以上述方法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重○．七七公克（空包裝重一．三五公克），有該局九十五年八月十五日調科壹字第一八○○○二三四○號鑑定通知書在卷可按（見調卷之另案台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八○六號卷第五三頁）。此外，證人丙○○、乙○○於案發時，經警查獲並分別取得其等同意而採尿送驗結果，均呈嗎啡類陽性反應，按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。證人丙○○因施用海洛因，經原審法院以九十五年度毒聲字第二五六號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向，而為臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第八Ｏ六號不起訴處分等情，亦高雄市立凱旋醫院九十五年七月三十日乙○○濫用藥品尿液檢驗報告（見偵卷第四五頁、原審卷第一一六頁）在卷可稽。足見被告確有基於幫助他人施用毒品之犯意，受證人丙○○、乙○○之委託，而向「龍哥」購買海洛因，供其等施用及丙○○、乙○○二人確已施用系爭毒品海洛因之事實，事證明確，被告甲○○幫助丙○○、乙○○施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。
二、公訴意旨雖以被告甲○○係涉違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，並以證人丙○○、乙○○於偵查中供證扣案毒品係向被告購得等證詞及附表所示之物品扣案為其論據。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，固觸犯販賣毒品罪；惟苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院九十五年度台上字第六八八八號判決意旨參看）。經查：
(一)被告自始否認有販賣海洛因之犯行，而證人丙○○、乙○○於偵查中之證詞，復均因存有顯不可信之情況而無證據能力，已如前述。是被告有無公訴人所指販賣第一級毒品罪，端視證人丙○○、乙○○於原審審理時到庭，具結擔保並接受反詰問之證述，佐以卷內其他事證，得否為被告販賣毒品之論罪依據為斷。經查，證人乙○○於原審審理時證述情節，不僅與證人丙○○證述內容大抵相符，並與被告甲○○當庭供述有關「當日係丙○○駕車」、「被告坐前座、乙○○坐後座」、「被告與龍哥交易毒品海洛因時，丙○○、乙○○在車上，由被告下車與龍哥交易」，「丙○○、乙○○在車上分將購毒款項交與被告」等情節，並無重大出入，業如前述。而證人丙○○、乙○○與被告於本案原審審理期間，彼此間隔離接受交互詰問及訊問，當無互為在場而編造證詞曲意迴護被告之可能，是證人丙○○、乙○○於原審審理時證述有關三人合資，其等委由被告向「龍哥」購買海洛因供己施用乙節，洵堪採信。據此，縱證人丙○○、乙○○各人所持有之海洛因，源自該次被告向「龍哥」所購得者，亦僅能認係被告與證人丙○○、乙○○三人，就被告為己及證人等合資購買之海洛因中所撥得之數，尚無法逕認定被告有販賣營利之意圖。何況，扣案毒品中最大包、呈塊狀之海洛因一包（偵查中經檢察官秤重，含袋重十八．八六公克），亦迭據被告供述、證人丙○○、乙○○二人證述係屬三人所共有，其等如有需求，均可自由取用乙節（見原審卷第一三九、一四Ｏ、一六四、一七五、一八五頁），核與被告上揭自白其購買海洛因係受證人丙○○、乙○○之託而三個人合資購買之情節較相符。
(二)雖證人丙○○、乙○○供證彼此出資金額與被告所述不盡相符，證人乙○○對於案發時前往購毒過程中，究係幾人乘坐車內與被告、證人丙○○陳述亦有相左；惟按常人在陳述其過去所經驗之事實時，欲其陳述內容與客觀真實相吻合，除須其過去對於所經驗事實之知覺無誤外，尤須其對於當時之知覺，在陳述時依然記憶無誤，否則其陳述仍難得精確。而人之記憶是否新鮮無誤，常受記憶法則之三項因素，即頻度、新近度及強度所影響，在記憶之頻度、新近度及強度不足之情況下，該人之記憶將以極快之速度由腦海中褪去。查本案證人丙○○、乙○○於原審審理到庭證述之時，距案發時間即九十五年七月二十日前數日，已隔年餘，而其等購毒次數恐非僅此一次。況證人丙○○、乙○○該次係委託被告購買，對他人欲購買數量、交付金錢若干、被告如何與藥頭接洽等與己無關之事項，自難形成強烈之意識，是吾等透過交互詰問程序試圖喚醒證人丙○○、乙○○當時之回憶時，確實會因頻度、新近度、強度俱有不足，而難與實情完全吻合。是以，證人丙○○、乙○○於本案於原審審理時，固有部分情節有所出入，此為事理之當然，而綜合證人丙○○、乙○○之證詞及被告之供述，非不得窺得全貌，尚難以證人丙○○、乙○○等人證詞有部分矛盾而逕排除其等之證言。
(三)公訴人另以證人丙○○、乙○○並不知悉彼此間出資金額，也不知被告是否實際出資，也不曉得「龍哥」究係交付多少數量之海洛因給被告，然被告取得海洛因後，均統由其保管，而證人丙○○、乙○○亦分別取得一包至數包不等之海洛因施用，足見被告係向證人丙○○、乙○○取得金錢後再向「龍哥」購買海洛因，再轉交證人丙○○等二人，可見被告確有販賣海洛因犯行等語，固非無見。然查，證人證詞囿於先天記憶有限性之因素，本無法苛求精確還原事實原貌，已如前述。次查，證人乙○○於原審審理時證述：「（甲○○拿多少錢給龍哥？）我們三個人合起來大概十幾萬元。我沒有確實數過」、「（海洛因當時價錢？）好像二萬多元，因為三個人一起買比較便宜」、「（龍哥拿幾包海洛因給甲○○？）一包。我們回去就看一天要吃多少，就分配好。」、「（你們拿到海洛因之後，有在車上分配或在何時何地分配？）就放在一起，一天要吃多少才分配，我們不會先分配好。」、「（何人保管？）就是放在同一位置…」、「我們當天被抓到有一大包，也有小包，小包就是預定一天要吃的。尚未分配就被抓了。」、「（被查獲毒品當中，除了經指認一小包顆粒狀者外，尚有無該你所有的？）中間那一大包也是我們三個人的，就是我、甲○○、丙○○我們三個人的」等語（見原審卷第一五三、一五六、一五九、一六六頁），而證人丙○○亦證稱「（當時海洛因的價錢？）當時就是二、三萬元，是大家合資買比較便宜」、「（扣案有一包大包顆粒的海洛因是何人的？）有被告的、也有乙○○、也有我的。就是當時買回來的，是顆粒的，我準備我自己要吃的，就先拿起來，磨成粉，其他尚未分的是三個人的。乙○○有無全部拿走我不知道」、「當時檢察官有把東西放在桌上，要我們自己指認…上面大包顆粒狀我也有指認部分是我的，因我們是一起合資買的，當時檢察官沒有特別問顆粒狀的，檢察官說大包顆粒狀都是甲○○的，說是甲○○磨成小包賣給我們的」等節（見原審卷第一七二、一七五、一七七頁），則證人丙○○、乙○○就扣案毒品海洛因仍有絕大部分為其等三人所有乙節均堅稱不疑，並與被告供述情節相符。再者，證人乙○○於偵、審中證稱其於案發時交付被告四萬一千元；證人丙○○則先後於偵查中、原審審理時證以當下交付被告三萬元不等之金額作為購毒之資金等節，倘如公訴人所指被告係事先收取證人丙○○、乙○○之購毒金額，再以營利之意思，從中牟取利益，以較高價格轉售海洛因給證人丙○○、乙○○或以高於另二人出資比例，藉此取得額外之海洛因份量等情為真，然從證人丙○○於偵查中指認扣案毒品中其中五小包海洛因，驗後淨重○．七七公克；證人乙○○於偵查中指認其中一小包塊狀海洛因，經檢察官秤重，含袋重四．八六或四．八八公克（見偵卷第二四、二六頁，嗣經隨乙○○案件移送之白粉一袋，經送法務部調查局以上述方法鑑驗結果，淨重二．八六公克，空包裝重○．二一公克，如上所述），縱扣除證人丙○○、乙○○於警方搜索查扣上開毒品時，已分別施用至少二、三次之數量，證人丙○○等二人前開分得海洛因之份量仍與其等交付被告之購毒金額顯不成比例。是以，證人丙○○、乙○○所述扣案毒品絕大部分為其等與被告合資購買，尚未朋分仍為彼等共有，非不可採信。
(四)綜上所述，被告甲○○所辯係受證人丙○○、乙○○委託，三人合資由其向「龍哥」交易，購得海洛因後，共置一處，由其等三人依出資比例自由取用乙節，既與證人丙○○、乙○○證述情節大致相符，信而可徵其情。而公訴人所提其他證據，亦不足據以認定被告確有販賣毒品海洛因與證人丙○○、乙○○之犯行，此外，亦無其他證據可資佐證被告確有販賣第一級毒品犯行。從而，公訴人認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，因上開檢察官所指被告販賣毒品罪與幫助施用第一級毒品罪之基本社會事實相同，故法院得予以變更起訴法條予以審理。
參、論罪科刑：
一、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告甲○○所為係犯刑法第三十條第一項、同條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品海洛因罪。被告以一行為分別幫助丙○○、乙○○二人施用第一級毒品海洛因，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，應論以一個幫助施用第一級毒品罪。又被告係基於幫助之犯意為之，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。又法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。又所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可變更檢察官所認定之罪名，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。本件本院認定上訴人即被告基於幫助他人施用海洛因之犯意，邀集丙○○、乙○○分別出資三萬餘元及四萬一千元，共同向「龍哥」購買海洛因施用，核與公訴人雖指被告係犯販賣海洛因罪，然其公訴意旨所載犯罪事實為被告意圖販賣海洛因牟利，將向「龍哥」購得之海洛因，分別以一錢三萬元及四萬一千元之價格，轉售予丙○○等二人等情，二者之基本事實均為被告分別交付海洛因予丙○○等二人，並收取上開款項為代價，僅被告交付海洛因之內部主觀犯意不同，縱因而所犯罪名不同，依上說明，其犯罪事實仍不失同一性。本院自得在不妨害事實同一之範圍內，認定事實並變更檢察官起訴之法條，論處被告幫助施用第一級毒品罪刑。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第四一三號判處有期徒刑一年四月，上訴本院後，撤回上訴而確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度訴字第六二四號分別判處有期徒刑七月、三月，並與前案定應執行有期徒刑二年，於民國九十四年十二月二十九日縮刑假釋出監，九十五年三月三日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又其係幫助他人犯罪，併依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，應先加後減其刑。另本件被告上揭犯行雖在九十六年四月二十四日以前所為，然被告經原審合法傳喚，無故未依期到庭，復拘提無著，足認被告有逃亡之事實，乃於九十六年四月十二日對被告發布通緝，嗣於九十六年十一月二十日始緝獲到案，有原審法院通緝書、嘉義縣警察局通緝案件移送書等件附卷可稽（見原審九十六年度訴字第八六號卷第五五頁、原審卷第一頁），是被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前（九十六年七月十六日施行），經通緝而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵審者，即屬該條例第五條之不得減刑情形，而無依該條例減刑之適用，併此敘明。
二、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟按沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡）。查本案附表編號1所示扣案毒品海洛因合計淨重二十二．一六公克，其外包裝塑膠袋十五包及一袋，合計空包裝總重四．一八公克，雖有部分經沒收執行完畢，惟上述說明，仍應宣告沒收，原判決認海洛因經沒收銷燬後，就剩餘五包毒品及外包裝袋五只，予以諭知沒收銷燬或沒收，容有未合。檢察官上訴意旨謂原判決認定被告甲○○所為係成立幫助施用第一級毒品，有所不當，請求撤銷原判決云云，為無理由，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有轉讓毒品、施用毒品前科，應知身陷毒癮無法自拔之苦痛，猶幫助他人施用第一級毒品海洛因，對施用者身心戕害程度非輕，惟其非基於營利之意圖，且對犯罪事實大致坦白等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者，若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，自應於主刑下宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第一二二七號裁判意旨參看）。附表編號1所示扣案毒品合計淨重二十二．一六公克，屬第一級毒品海洛因，業如上述，即應依同條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。而附表編號2所示之上開毒品外包裝塑膠袋十五包及一袋，合計空包裝總重四．一八公克，既係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以幫助他人施用毒品預備之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至附表編號3所示第二級毒品安非他命一包，既與本案犯罪事實之認定無關，依主從不可分原則及前揭判決意旨，即不得一併宣告沒收銷燬（最高法院九十六年度台上字第八五號裁判亦同此見解）。另附表編號4至13之物品，或非被告所有，或縱屬被告所有，然非被告供本案幫助施用毒品犯行所用、所生或所得之物，亦乏證據證明係被告預備供犯本案犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知。至本件扣案之海洛因係塊狀或白粉，惟既經鑑驗機關鑑定結果為白粉，顯為鑑定方便所為，惟不影響其為海洛因毒品之一致性，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第五十五條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國98年4月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三十條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬───┬──────────────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│1│第一級毒品│15包及1袋│甲○○│(1)其中白粉十包(送驗白粉二│││海洛因│合計淨重│丙○○│包，但其中一包內有八小包││││22.16公克│乙○○│，故共九包)，送鑑驗結果，│││││3人│含第一級毒品海洛因成分，││││││淨重拾捌點伍參公克（空包││││││裝總重貳點陸貳公克），純││││││度45.51％，純質淨重捌點肆││││││參公克。││││││(2)其中白粉一袋，經送鑑驗結││││││果，均含第一級毒品海洛因││││││成分，淨重二.八六公克（││││││空包裝重○.二一公克），純││││││度五一．○三％，純質淨重││││││一.四六公克。││││││(3)其中白粉五包，經送鑑驗結││││││，均含第一級毒品海洛因成││││││，合計淨重○.七七公克（││││││包裝重一.三五公克）。│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│2│上揭海洛因│15只及1袋│甲○○│用以包裹第一級毒品，防其裸露│││外包裝塑膠│合計空裝重││、逸出、潮濕，便於持有藉以幫│││袋│4.18公克││助他人施用毒品之用，應依刑法││││││第38條第1項第2款沒收。│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│3│第二級毒品│1包（2.73│李筱瑄│與本案無關，由檢察官另行處理│││安非他命│公克）││（最高法院96年度台上字第85號││││││判決意旨參照）│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│4│針筒│18支│甲○○│尚非被告供本案犯罪之用亦非被││││││告犯罪所得、所生之物，亦查無││││││證據認定係預備供本案犯罪所用│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│5│橡膠管│1支│同上│同上│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│6│電子磅秤│1個│甲○○│同上│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│7│空分裝袋│10包│甲○○│同上│││││乙○○││││││丙○○││├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│8│新臺幣│89400元│甲○○│同上（其中24900元為被告所有│││││乙○○│）│││││李筱瑄││├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│9│行動電話│1支│甲○○│尚非被告供本案犯罪之用亦非被│││0000000000│││告犯罪所得、所生之物│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│10│針筒│6支│乙○○│與本案無關，由檢察官另行處理│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│11│吸食器│1組│同上│同上│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│12│斜削吸管│1個│同上│同上│├──┼─────┼─────┼───┼──────────────┤│13│行動電話│1支│ 陳敬民 │同上│││0000000000││││└──┴─────┴─────┴───┴──────────────┘