最高法院98年度台上字第6010號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6010號刑事判決

裁判日期：民國98年10月15日

裁判案由：重傷害

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０一０號上訴人甲○○選任辯護人 邱群傑 律師上訴人乙○○選任辯護人邱群傑律師
賴志凱 律師上訴人戊○○選任辯護人 呂翊丞 律師上訴人丙○○上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第四七二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（甲○○、乙○○、戊○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於甲○○傷害及乙○○、戊○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，均論處甲○○、戊○○、乙○○成年人與（未滿十八歲之）少年共同連續重傷害未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要說明其如何符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內就證人謝○昱、羅○凱、沈○達、朱○楨、張○富分別於警詢所為審判外陳述，並未簡要說明其如何符合上開傳聞證據例外得認為具有證據能力之情形，徒以渠等警詢陳述內容與嗣於檢察官偵查或原審審理時所供相若，亦未見司法警察有何違法取供情事，乃認其應具證據能力，而採為甲○○、乙○○及戊○○犯罪論據之一（見原判決第四頁），其採證既非適法，且有判決理由不備之違法。㈡刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大難治之傷害，係指不合於同條項第一至五款之重傷，而傷害重大，且難於治療者而言，故傷害雖屬難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。原判決事實認定甲○○、乙○○、戊○○與丙○○（因上訴逾期，經本院判決駁回其上訴，詳如後述理由二）、丁○○（已判決確定）、少年劉○威（真實名字及出生年月日等均詳卷）、真實姓名年籍不詳綽號「 小光頭 」、「黑雞」、「黑蛇」等人，均明知以開山刀、西瓜刀等大型刀械朝人揮砍，極易造成不治或難治之重傷害後果，竟仍基於重傷害之概括犯意聯絡，於民國九十五年三月十九日下午四時許，分別前往基隆市公車循環站集合。到達後，在戊○○、甲○○及乙○○帶領下，分持刀械、球棒，並戴上口罩，步行至吉祥大樓前，見沈○達及友人羅○凱、謝○昱、綽號「 天降 」等人在該處聚集聊天，乃在甲○○、乙○○么喝下，大夥舉刀向前予以追殺，使羅○凱受有左膝外側韌帶斷裂、左手伸指肌肌腱斷裂、出血性休克、頭皮及鼻部撕裂傷、右肩、背部、右肘、右手、右大腿、右小腿、左臂、左大腿、左小腿等多處撕裂傷，多處深及肌肉及骨膜等傷害，沈○達因遭「小光頭」、「黑雞」追砍致「手部」受傷、謝○昱亦受有「頭部外傷」之傷害等情。理由內並以本案既由甲○○、戊○○、乙○○糾眾備刀械聚集復仇在先，丁○○等人旋應電召前往，並先至策略網咖聚集、分配領取刀械，持往現場聽令追砍，現場夥同者眾，又分持大型刀械，動手對人體揮砍，乃認甲○○、戊○○、乙○○與上開同夥對人身致不治或難治之重傷害結果，當為渠等所預見（見原判決第七頁）。然羅○凱所受撕裂傷，主要分布在四肢，而沈○達僅手部受傷、謝○昱祇受有頭部外傷，依此，究如何得認甲○○、戊○○、乙○○與其餘同夥於案發當時主觀上有使其等之身體或健康受「重大傷害」之犯意，即不無疑問。原判決對此未加論斷說明，尚嫌理由不備。且原判決理由亦以甲○○、戊○○、乙○○及其同夥與被害人間雖有因友人遭毆打之嫌隙，然尚無深仇大恨，非致對方於死地不可之殺人犯意，觀諸羅○凱、沈○達、謝○昱所受傷害，渠等與共犯少年多係朝被害人身體四肢攻擊，又在無人阻止情形下，自行罷手，未再追砍被害人，足見渠等尚無殺人犯意（見原判決第七頁）。如是，甲○○、戊○○、乙○○及其同夥既多係朝被害人四肢攻擊，倘認渠等主觀上有重傷害犯意，是否意在毀敗被害人手腳機能，而非屬刑法第十條第四項第六款所稱，「其他（指除該條項前五款以外）於身體或健康有重大不治或難治之傷害」？是原判決事實認定甲○○、戊○○、乙○○及其同夥於案發當時明知以開山刀、西瓜刀等大型刀械朝人揮砍，極易造成不治或難治之重傷害後果，竟仍基於重傷害之概括犯意聯絡，予以追砍等情，要與上開理由論敘不相符合，而不無判決理由矛盾之違失。㈢修正前刑法連續犯規定，係指行為人以一個概括之犯意，反覆為數個獨立之犯罪行為，是其數行為必有先後次序之可分，如係同時同地一次實行，以侵害數個法益，而無從分別其先後者，即屬一行為而觸犯數罪名，不能以連續犯論。原判決事實認定甲○○、乙○○、戊○○與丙○○、丁○○、少年劉○威及真實姓名年籍不詳綽號「小光頭」、「黑雞」、「黑蛇」等人，係基於重傷害之概括犯意聯絡，於九十五年三月十九日下午四時許，先至基隆市公車循環站集合，再在戊○○、甲○○及乙○○帶領下，分持刀械、球棒，並戴上口罩，步行至吉祥大樓前，見沈○達、羅○凱、謝○昱、綽號「天降」等人在該處聚集聊天，乃在甲○○、乙○○么喝下，大夥舉刀向前分頭予以追殺等情。如屬無訛，甲○○、乙○○、戊○○與其餘同夥似係基於一重傷害犯罪決意同時、同地，分頭追殺數被害人，而使其等分受輕重不同之傷害，此是否屬以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，非連續犯，饒有再加研求餘地。原判決未加辨明，遽認渠等係基於重傷害之「概括犯意」，先後實行數重傷害行為，而依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並加重其刑，難認妥適。㈣依公訴不可分之原則，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部。故法院對於起訴效力所及之事項，自應予以判決。如對於起訴效力所及之事項，未經判決，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之規定，難謂無已受請求之事項，而未予判決之違背法令。本件檢察官起訴事實認定甲○○、乙○○、戊○○與丙○○、丁○○、少年劉○威及真實姓名年籍不詳綽號「小光頭」、「黑雞」、「黑蛇」等人，係基於殺人之犯意聯絡，於上開時、地，分持刀械、球棒追殺沈○達、羅○凱、謝○昱等人各情。而原判決雖認甲○○、乙○○、戊○○與其同夥主觀上並無殺人犯意，然其事實欄亦認定渠等係基於重傷害之概括犯意聯絡，而分持刀械、球棒追殺沈○達、羅○凱、謝○昱，致其等三人分受輕重不同之傷害，並論以甲○○、乙○○、戊○○三人共同連續重傷害未遂罪刑。然被害人 朱文楨 於上開時、地亦同時遭甲○○、乙○○、戊○○與其同夥持刀砍殺，致背部受有瘀傷，已經 朱某 於警詢供陳屬實（見一六一三號偵卷第一七四至一七七頁）。此既為甲○○、乙○○、戊○○與其同夥基於重傷害概括犯意，連續所為之一部，依上開說明，自為檢察官起訴效力所及，原判決對之未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係甲○○、乙○○、戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、戊○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決就渠等三人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回（丙○○）部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人丙○○因本案經原審法院論處重傷害未遂罪刑，於判決後之九十六年七月二十五日，由原審法院以郵務方式送達判決正本，為合法送達，有送達證書附卷可按，而俞某因住在基隆市，經扣除其在途期間二日，截至同年八月六日業已屆滿，且其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至同年月七日始行提起第三審上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十二日
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