裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1925號刑事判決
裁判日期：民國111年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1925號上訴人即被告 朱亞斌 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 洪煜盛 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第695號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱亞斌意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。又持有第三級毒品純質淨重伍公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收銷毀；扣案如附表編號4至10所示之物，均沒收。
事實
一、朱亞斌明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國109年12月某日，在臺北市○○區○○街000巷00號1樓租屋處內，向名為「 周晉甫 」之成年男子，以1毫升新臺幣（下同）2000元之價格，購入1公升之第二級毒品大麻煙油後，自行稀釋分裝在電子菸管內，伺機對外販售牟利而持有之；復明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，且4-甲基甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，為供自己施用，於前述取得大麻後之109年12月間某日，在臺北市某不詳飯店，向不詳之成年人，一次同時購入摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮之咖啡包29包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包41包後持有之。嗣於110年4月21日16時15分許，經警前往上址租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局偵查後起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告朱亞斌（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第90至93頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（少連偵卷第347至349頁、原審卷第199頁、本院卷第94至96），核與證人即少年朱○穎之證述相符（少連偵卷第151至154頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月7日調科壹字第11023006310號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100045540號鑑定書、證物照片在卷可稽（少連偵卷第71至81、375、376、393至395頁），復有附表所示之物扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有；4-甲基甲基卡西酮、苯基乙基胺己酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品、同條例第11條第2項之持有第二級毒品、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。其同時持有第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪處斷。
㈡按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯
之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行(最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照)。查被告於偵查中供明：我買入扣案濃純大麻煙油二大罐是一起買的，由周晉甫拿來虎林街給我，當時說好是1ML2000元，我記得他給我二大罐總共1公升（少連偵卷第348、349頁）；其於本院供稱：
毒咖啡包我忘了從那邊取得，我是要供自己施用而購買，在台北酒店買的，是在向周晉甫買大麻煙油之後買的，且不是向周晉甫買的等語（本院卷第96頁），由此可見，被告持有大麻煙油與持有毒咖啡包之原因不同，被告買入時間、地點及購入之對象亦不相同，二者之犯罪型態互異，依上開判決意旨，被告上開意圖販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品、持有第三級毒品5公克以上之行為並無吸收關係，因非同一行為，亦無一行為觸犯數罪名之想像競合犯之適用，且本院於審理時已依刑事訴訟法第95條第1項規定，除就罪名告知外，另亦就罪數於審理時告知被告及其選任辯護人，並由檢察官及被告、被告之選任辯護人進行辯論（本院卷第88、97頁），而無礙於被告之防禦（詳最高法院110年度台非字第230號判決要旨），自得依法分論併罰，附此敘明。㈢被告就其所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪犯行，於偵查
、原審及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如有已死亡或通緝等在客觀上實無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，則與上開規定不合。且事實審法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，其未依聲請或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院108年度台上字第3616號判決意旨參照）。查被告固供出其毒品來源係名為「周晉甫」之成年男子，惟周晉甫現遭通緝尚未歸案，是未能依被告之供述而查獲乙節，有臺灣臺北地方檢察署110年11月8日北檢邦知110偵15902字第1109089271號函、臺北市政府警察局大安分局110年11月10日北市警安分刑字第1103024392號函、原審公務電話記錄在卷可憑（原審卷第153至157頁），是被告尚無從依前揭規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見，而被告上訴意旨求依刑法第57、5
9條規定減輕其刑云云，惟原審以審酌被告無視國家禁令，先後持有第二級、第三級毒品，另意圖販賣而持有第二級毒品，不惟戕害自己身心健康，間接危害社會治安，衡酌其犯罪一切情形予以量刑，既無逾越法定之刑度，亦無濫權之情形。又被告前後持有第二級、第三級毒品，數量非少，且意圖販賣而持有第二級毒品之重罪亦經毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告上開犯行，在客觀上並無情輕法重之情形，自無刑法第59條規定之適用。被告上訴意旨，自不足取，為無理由。惟被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與持有第三級毒品逾5公克以上之罪（另犯持有第二級毒品罪從上開重罪處斷）乃犯意各別，行為互殊之數罪，原審認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，認事用法，均有未洽，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟意圖販賣而持
有第二級毒品、持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上，其行為助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟念其犯後已坦承犯行，並供出其毒品來源，雖未能因而查獲，然足見其表達悔意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類及數量、素行、平日有從事公益善舉、自述高職肄業之智識程度、與朋友合夥經營裝潢設計、需扶養母親及外婆之生活情況（原審卷第201、203至219頁）等一切情狀，就意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑2年6月；持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。至沒收部分分述如下：
⒈扣案如附表編號1至3所示之物，分別檢出含有第二級毒品成
分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月7日調科壹字第11023006310號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100045540號鑑定書在卷可憑（少連偵卷第3
75、376、393至395頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之。
又包裝上開毒品之外包裝，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝應併予沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號4所示之物，均檢出含有第三級毒品成分，有
內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100045540號鑑定書附卷可參（少連偵卷第393至395頁），均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。又包裝上開毒品之外包裝，係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝應併予沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。⒊按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號5至10所示之物，係被告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，爰依前揭規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國111年9月8日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
就持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪部分，被告不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物及數量備註1大麻煙油3罐總淨重941.51公克，驗餘總淨重941.10公克，檢出第二級毒品大麻成分。2電子煙油57支總淨重115.91公克，驗餘總淨重115.79公克，檢出第二級毒品大麻成分。3咖啡包29包總淨重81.32公克，驗餘總淨重79.82公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品苯基乙基胺己酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約7％、驗前純質淨重約5.69公克。4咖啡包41包總淨重128.76公克，驗餘總淨重127.49公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約9％、驗前純質淨重約11.58公克。5瓶蓋1批6量杯15個7空膠囊1批8封膜機1台9電子磅秤1台10研磨器1個