臺灣高等法院94年度上訴字第3065號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3065號刑事判決

裁判日期：民國94年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3065號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第371號，中華民國94年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上訴字第四０七號判處有期徒刑五年、四月，應執行有期徒刑五年二月確定，於八十四年八月二十三日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為八十八年二月七日。嗣於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易字第二八五０號判處有期徒刑五月確定。復於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以八十六年度易字第一八一號分別判處有期徒刑七月、八月，應執行有期徒刑一年確定。經撤銷前開假釋執行殘刑後，接續執行上開有期徒刑五月、一年，於八十八年十月二十六日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為九十年五月十九日。詎其於八十九年間又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十九年度毒聲字第一六一五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院以八十九年度毒聲字第一九五０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後接續執行殘刑，於九十一年八月十二日因縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十三年九月一日下午五時五分許為警查獲並採尿前二十四小時（起訴書誤載為九十六小時）內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年底某日起至九十四年六月二十一日某時止，在臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓住處，連續施用第二級毒品安非他命數十次。嗣於九十三年九月一日下午五時五分許，在臺北縣新店市○○路○段與薏仁坑路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重一點三四公克）；復於九十四年六月二十一日上午九時三十分許，為警持搜索票在上開住處查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局萬華分局報請同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於在前揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之事實供承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊只有施用第二級毒品，確未施用海洛因，不知驗尿結果為何呈嗎啡陽性反應，可能係因伊女友 吳宣融 在伊房內以捲煙管施用海洛因時，伊不慎吸入所致。又驗尿報告所示嗎啡濃度甚低，故檢驗可能有誤云云。
二、本院查：
(一)關於被告施用第一級毒品海洛因犯行部分：
⑴、被告於九十三年九月一日下午五時五分許為警查獲所採集
之尿液經送鑑定結果，嗎啡濃度達每毫升三百零一奈克（301ng/ml），高於行政院衛生署所規定之閥值每毫升三百奈克，而呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（參見九十四年度偵字第二七八三號卷第五頁）。又按施用海洛因後，在人體內將迅速水解成6-monoacetylmorphine，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出體外，百分之八十以上於施用二十四小時內自尿液中排出，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年五月九日（八一）藥檢壹字第００六四三一號函在卷可參（參見一審卷第七十一頁、第七十二頁）；扣案之白色粉末二包，確含有海洛因成分（合計淨重一點三四公克），此並有法務部調查局九十三年十月十四日調科壹字第０二０００六六六七號鑑定通知書在卷足參（見九十三年度毒偵字第一七六二號卷第一二０頁），足認被告確有於該次採尿前二十四小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因甚明。
⑵、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈依法務部調查局八十二年十月一日（00）0（0）00
000000號函所載：「於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告。然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應」等語（參見一審卷第三十七頁），足證被告所辯：前開尿液呈嗎啡陽性反應，可能係因伊女友在伊房內以捲煙管施用海洛因時，伊不慎吸入所致云云，要係事後諉卸之詞，不足採信。
⒉至被告另辯以：前開檢驗報告所示嗎啡濃度甚低，故檢驗
可能有誤云云。然經原審法院向法務部調查局函詢結果，行政院衛生署規定尿液中嗎啡濃度每毫升三百奈克以上者，有施用鴉片類毒品或藥品之事實。所謂嗎啡濃度每毫升三百奈克，係指每毫升受檢尿液中含有三百奈克嗎啡。前述嗎啡係人體施用鴉片類毒品如海洛因或藥品，經代謝後以嗎啡型態經由尿液排出人體。又臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係經行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，該公司所出具之前開濫用藥物檢驗報告記載嗎啡濃度每毫升三百零一奈克，高於行政院衛生署所規定之閥值每毫升三百奈克，故可判定為嗎啡陽性反應。而該份報告記載之嗎啡陽性反應，即指尿液當事人有施用鴉片類毒品或藥品之事實等情，亦有法務部調查局九十四年六月二十八日調科壹字第０九四００二九二四二０號函在卷可憑（參見一審第三十八頁），是前開被告尿液所含嗎啡濃度（301ng/ml）既超出行政院衛生署規定之標準（300ng/ml），縱其濃度僅略高於標準值，亦無礙於被告有施用第一級毒品海洛因犯行之認定。被告徒以檢驗結果嗎啡濃度甚低為由，辯稱檢驗可能有誤云云，應屬事後避就之詞，並不足採，是被告要有施用第一級毐品海洛因之事實，應堪徵信。
(二)關於被告連續施用第二級毒品安非他命部分：被告自九十二年底某日起至九十四年六月二十一日某時止，在臺北縣新店市○○路○段○○○巷○○號二樓住處，連續施用第二級毒品安非他命數十次之事實，業據被告於本院及原審審理時坦承不諱。且被告於前揭時、地為警查獲二次所採集之尿液經送鑑定結果，均呈安非他命陽性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（參見九十四年度偵字第二七八三號卷第五頁、一審卷第四十八頁），並有安非他命吸食器一組扣案可資佐證，被告於前揭時、地連續施用第二級毒品安非他命之犯行，亦堪認定。
三、又被告前於八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第一六一五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十九年度毒聲字第一九五０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於執行戒治屆滿三月，其成效經評定為合格，而無繼續戒治之必要，經原審法院於九十年二月十六日以九十年度毒聲字第三九０號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於同年七月二十八日保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年八月三十一日以九十年度戒毒偵字第一八九號為不起訴處分確定等情，有卷附本院被告前案紀錄表可憑（參見本院卷第九頁至第二十二頁），是其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按毒品危害防制條例已修正，業經總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日起施行。修正後毒品危害防制條例第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」，修正後同條例第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又海洛因及安非他命分別係同條例第二條第二項第一款及第二款所列之第一級毒品及第二級毒品。查被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法裁定送觀察、勒戒暨送戒治處所施以強制戒治一年，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後數十次施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。再其所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上訴字第四０七號判處有期徒刑五年、四月，應執行有期徒刑五年二月確定，於八十四年八月二十三日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為八十八年二月七日。嗣於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易字第二八五０號判處有期徒刑五月確定，復於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以八十六年度易字第一八一號分別判處有期徒刑七月、八月，應執行有期徒刑一年確定。經撤銷前開假釋執行殘刑後，接續執行上開有期徒刑五月、一年，於八十八年十月二十六日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為九十年五月十九日。詎其於八十九年間又因施用第二級毒品安非他命案件，由原審法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後接續執行殘刑，於九十一年八月十二日因縮刑期滿執行完畢，以上各情，有卷附本院被告前案紀錄表可按（參見本院卷第九頁至第二十二頁），其於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑。再公訴人移送併案審理之被告自九十三年九月某日起至九十四年六月一日止，連續施用第二級毒品犯行（九十四年度毒偵字第一七六七號），與本案起訴經論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審究。
五、原審以被告之犯罪證據明確，爰引毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，審酌被告有前述多項前科，此次再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪，顯未因前所受觀察、勒戒及強制戒治處分而矯正其行，雖施用毒品僅係戕害自身健康，對他人並不生重大危害，且犯後坦承施用第二級毒品犯行，惟否認施用第一級毒品犯行，猶飾詞卸責，不知悔改，態度惡劣等一切情狀，就所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並定其應執刑為有期徒刑拾壹月；扣案之白色粉末二包，確含有海洛因成分（合計淨重一點三四公克），係屬查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案之安非他命吸食器一組，係屬被告所有、供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（參見一審卷第六十七頁），而依刑法第三十八條第一項第二款沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨，或否認施用第一級毒品，或指原審量刑過重，均難認為有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國94年10月26日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官許增男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。