裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1822號刑事判決
裁判日期：民國91年01月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八二二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六三一號，中華民國九十年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四八五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○甲知其自不知名人士所購入來路不甲之減肥藥品，未有記載製造廠商及許可字號、亦未有詳確之成分含量標示，均屬偽藥或禁藥而不得轉讓，竟基於販賣偽禁藥之概括犯意，自民國八十八年六月初起至九十年四月七日止，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之百麗美容美髮精品店（下稱百麗精品店），販賣予 王琇娟 及其他不特定人，嗣於九十年四月十七日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官派員持搜索票搜索百麗精品店時查獲，並扣得減肥藥十包。因認被告乙○○涉犯藥事法第八十三條第一項之罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開藥事法第八十三條第一項之罪嫌，係以右揭犯罪事實業經證人王琇娟指證歷歷，並有其所所提出乙○○之名片以資佐證，再扣案之藥品亦經證人王琇娟證實確為被告乙○○所販賣之藥品無誤，且經送鑑定結果，編號一、四之藥品（藥品之編號請參見卷附九十年七月六日藥檢壹字第九○一○一二二號之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書）含有Phentermine之安非他命類藥品，為衛生署於六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號公告之禁藥，另其餘之藥品未經核准擅自輸入或製造，係屬偽藥，此有行政院衛生署九十年七月十一日衛署藥字第○九○○○四三四四七號函在卷可稽，為所憑之論據。惟訊據被告乙○○堅決否認涉有販賣偽藥禁藥之犯行，辯稱：伊沒有販賣偽藥禁藥，扣案之藥品是二年多之前，有一位業務員拿給伊試吃的，非供販賣之用，並無販賣減肥藥品給王琇娟，也不認識王琇娟等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有甲文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號及同院四十年台上字第八十六號判例意旨足稽。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證甲，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
四、經查：
（一）被告乙○○係在屏東縣○○鎮○○路○○○號經營百麗精品店，曾於九十年四月十七日經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官派警持搜索票搜索該店時扣得如附表所示之減肥藥十包，經送驗結果，其中編號一、四檢出Phentermine成份，編號三檢出Hydrochlorothiazide西藥成分、編號五、九檢出Diazepam成份，編號八檢出Bisacodyl成份，均係禁藥，固有搜索扣押證甲筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年七月六日藥檢壹字第九○一○一二二號檢驗成績書在卷足稽。惟證人即執行搜索之警員 朱昭裕 於本院調查時到庭證稱：「是檢察官開搜索票去搜的，在她（指被告乙○○）店裡面的辦公桌的抽屜內搜到的，她是零散放置的．．．」「（搜索後有無回報檢察官被告店裡面，有收拾後的現象？）沒有。這些藥是在她的抽屜裡面找到的。我沒有發現其他的東西。」（見本院九十年十二月六日審判筆錄）依證人朱昭裕上開證言，如附表所示之減肥藥十包，係於被告乙○○辦公桌之抽屜內零散放置而遭搜索扣押，既僅式樣不同之十包，復無任何包裝，且零散放置於辦公桌之抽屜內，與一般供販賣貨品之特徵無一相符，公訴人指稱扣案之減肥葯十包供販賣之用，非無疑義，自難資為被告乙○○販賣偽藥禁藥之不利論據。
（二）證人王琇娟於警訊以迄偵審中雖一再證稱係向被告乙○○購買減肥藥服用，惟稽其前後所供多所齟齬，互核不符，尚難資為被告乙○○販賣偽藥禁藥之不利論據，詳如下列：
⑴證人王琇娟於警訊供稱：「我自八十八年六月起吃減肥藥，至八十九年十一
月止，我沒有每天吃減肥藥，我覺得胖的感覺，我就吃。」「我都是向美容器材行或向朋友購買」「（你所說的美容器材行位於何處）位於恆春鎮，店名為百麗美容器材行」「我自八十八年六月份起向百麗美容器材行購買減肥藥至八十九年一月份止」「我都是向他購買一個月份，金額為新台幣六千元整。」「我自八十九年六月份至十一月份止，向綽號 小薇 之女子購買減肥藥。」（見屏東縣警察局恆春分局九十年十二月十九日警訊筆錄）查證人王琇娟於上開警訊中先則稱其服用減肥藥係自八十八年六月起至八十九年十一月止，嗣則證稱向被告乙○○之百麗美容店購買減肥藥至八十九年一月份止，又言自八十九年六月份至十一月份止，向綽號小薇之女子購買減肥藥，其於同一之警訊筆錄中供證內容即互有出入，反覆不一，已難盡信。
⑵證人王琇娟於檢察官偵查中證稱：「八十九年五、六月份左右，在百麗店向
她買一個月，最後一次是八十九年十二月份左右。」（見九十年度毒偵字第三七八號卷第十一頁）其所證述向被告乙○○最後一次購買減肥藥係於八十九年十二月份左右，核與其於警訊時證稱向被告乙○○之百麗美容店購買減肥藥至八十九年一月份止，亦有不符。
⑶證人王琇娟於本院審理時又證稱：「（從何時開始向被告乙○○買的？多久
買一次？）已很久了。是我高三下學期的時候，大概是八十八年五月間開始向她買的。我每次都買一個月的份。八十九年十一月份被採尿之後，我就沒有向她買了，最後一次是八十九年八月份買的，我不記得總共向她買幾次。
」（見本院卷九十年十二月六日審理筆錄）其所證稱向被告乙○○購買減肥藥始自八十八年五月間開始，最後一次係八十九年八月份購買，核與警訊時所供無一相符，與其於檢察官偵查中所證，亦有齟齬。證人王琇娟之證詞，既有瑕疵可指，顯不足資為被告乙○○販賣偽藥禁藥之不利論據。
（三）檢察官上訴意旨雖以：本件被告販賣偽藥禁藥之犯罪事實，業據證人王琇娟證述綦詳，並提出另一證人 尤淑女 及被告名片為佐證，且有扣案之藥品為據，其對於購買時間前後證述不一，但供述不一之原因各有不同，究為誤記或供述不實，應再調查認定，本件偵查之初曾多次以證人身份傳訊被告，然被告均未到庭說甲，乃簽發搜索票前往搜索，並查獲扣案藥品，員警執行完畢後回報執行時被告店裡似因有所警覺而有收拾後的現象，扣案之藥品是遺留在角落處始得查獲等語。本案僅扣得十包藥品，係因發現犯罪嫌疑之過程中被告已有所警覺後始前往搜查所致，並非自始在被告毫無預警之情況下即持搜索票前往搜索所得等語。惟查扣案如附表所示之減肥藥十包，並非供販賣之用，尚難資為被告乙○○販賣偽藥禁藥之不利論據，已如前述。而證人王琇娟雖提出被告乙○○之名片一張，惟該名片係屬商業名片，證人王琇娟係年青女子，其出入美容用品店隨手取被告名片，乃事所常有，顯不得以之而認被告確有販賣偽藥禁藥之犯行。另證人王琇娟於警訊時及檢察官偵查中供詞前後不符，經本院傳喚到庭所供復與之前所供大相逕庭，亦如前述，益見確有瑕疵可指，不足為憑。又證人即執行搜索之警員朱昭裕於本院調查時到庭證稱：「在她（指被告乙○○）店裡面的辦公桌的抽屜內搜到的，她是零散放置的．．．」「（搜索後有無回報檢察官被告店裡面，有收拾後的現象？）沒有。這些藥是在她的抽屜裡面找到的。我沒有發現其他的東西。」（見本院九十年十二月六日審判筆錄）檢察官所指員警執行完畢後回報執行時，被告店裡似因有所警覺而有收拾後的現象，扣案之藥品是遺留在角落處始得查獲等語，容屬誤會。至於證人王琇娟所提出之另一證人尤淑女，經本院傳喚無著，惟依證人王琇娟所述尤淑女並非購買減肥藥服用，則證人王琇娟縱有購買減肥藥，其究否為偽藥禁藥亦非尤淑女所得知悉，自無庸再予傳訊，併予敘甲。
（四）綜上所述，證人王琇娟於警訊以迄偵審中雖一再證稱係向被告乙○○購買減肥藥服用，惟稽其前後所供多所齟齬，互核不符，扣案如附表所示之減肥藥十包，並非供販賣之用，均難資為被告乙○○販賣偽藥禁藥之不利論據，而被告乙○○之名片一張，亦不得以之而認被告確有販賣偽藥禁藥之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告 蔡慧倩 有公訴人所指之販賣偽藥禁藥之犯行，應認不能證甲被告犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，自應為被告蔡慧倩無罪之諭知。
五、原審經詳查後，認不能證甲被告乙○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告乙○○無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林永富中華民國九十一年一月十一日附表┌─┬────────┬───────────┬───────┐│編│外觀特徵│鑑別結果│備註││號││││├─┼────────┼───────────┼───────┤│一│黃色蓋白色體膠囊│檢出Phentermine成份，││││，體上有ＰＨＥＮ│係禁藥。││││蓋上有黑色字樣│││││，內容有少許褐色│││││小粒之白色粉末。│││├─┼────────┼───────────┼───────┤│二│藍色糖衣錠│未檢出含西藥成分││├─┼────────┼───────────┼───────┤│三│淺藍色菱形錠，一│檢出成份Hydrochlorothi││││面有Ｈ凹下字樣。│azide西藥成分，依藥事│││││法施行細則第六條規定│││││反面解釋，係禁藥。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│四│藍色蓋白色體膠囊│檢出Phentermine成份，││││，體上有ＴＲＩＭ│係禁藥。││││蓋有黑色字樣，│││││內容白色粉末。│││├─┼────────┼───────────┼───────┤│五│紫色錠，一面有中│檢出Diazepam成份，依藥││││分凹線，另一面有│事法施行細則第六條規定││││y凹下字樣。│反面解釋，係禁藥。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│六│藍色糖衣錠，一面│未檢出西藥成分││││有Ｙ黑色字樣。│││├─┼────────┼───────────┼───────┤│七│淺鐵灰色糖衣錠│未檢出西藥成分││├─┼────────┼───────────┼───────┤│八│粉紅色糖衣錠│檢出Bisacodyl成份，依│││││藥事法施行細則第六條規│││││定反面解釋，係禁藥。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│九│淺藍色糖衣錠│檢出Diazepam成份，依│││││藥事法施行細則第六條規│││││定反面解釋，屬禁藥。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│十│棕色橢圓形糖衣錠│未檢出西藥成分││└─┴────────┴───────────┴───────┘
Ａ