裁判字號：最高法院96年台上字第2260號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二六０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○丁○○戊○○上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十二年度上重訴字第六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審諭知被告等無罪或免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決以丙○○依據Ｋ線圖等理論、媒體股市消息、股市資訊分析系統軟體、證券交易所傳送之資訊以研判股市走勢，並佐以易經理論思考，記載卦名而傳真予會員及透過報章、電視、演講而散布，尚無違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款、第一百五十五條第一項第五款之情形，蓋無論其正確性如何，究非憑空無據之不實資料等情，而為有利被告等之認定。然查丙○○於民國八十七年四月十四日在真相電視臺撥出之「股市封神榜」節目中，陳稱：「所以說，我們寫的價格不管是股票要上漲或者是下跌，百分之百的正確，那你就賺了」等語，及丙○○於學者財經臺播出之「股市封神榜」節目中有以易經卜筮方法分析股市，均違反（修正前）證券投資顧問事業管理規則第十條第四款：證券投資顧問事業及其負責人或從事證券投資分析人員，不得為虛偽、欺罔或其他足使人誤信之宣傳之規定，而予以處分等情，有證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）八十八年二月三日（八八）臺財證（四）第一四三七０號函在卷可憑，若丙○○散布之資料皆無不實，何以遭證期會處分？該函件所示，究指丙○○為前揭陳述及以易經卜筮方法分析股市僅係足使人誤信之宣傳，或併已符合行為時證券交易法第一百五十五條第一項第五款及同法第一百七十四條第一項第六款之要件？原判決未進一步詳查並說明其認定之理由，遽為有利被告等之認定，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由未備之違誤。㈡、原判決以日本「特許大學」位於日本東京都豐島區池袋二丁目六十八番十號，亦有內政部警政署刑事警察局國際刑警科八十六年十月二十一日簽呈及信函影本各一件存卷可稽，是以日本「特許大學」確實存在，而丙○○具有日本「特許大學」經濟學博士學位，有博士學位證書可佐，足見被告丙○○具有日本「特許大學」經濟學博士學位，應非虛罔。縱該大學未向日本政府申請核准設立，並涉及日本國民 松重榮 發特許大學假博士學位事件，但並無證據證明被告丙○○明知學位為虛假，或涉及共同偽造文書罪嫌，則被告丙○○之經濟學博士學位證書，究非虛捏不實之證書，實不能完全無視於被告丙○○具有日本「特許大學」經濟學博士學位此項事實之存在，是太陽投顧縱對外宣稱被告丙○○係「博士」，亦無施用詐術之情形，而為丙○○、乙○○、甲○○、戊○○有利之認定；惟查特許大學既為松重榮販賣博士學位所虛設，而丙○○自承伊係以論文認定取得博士學位，則丙○○係在何時以何論文提出於特許大學審查而取得？如丙○○自知該特許大學並未經日本政府核准設立，猶在電視節目上以經濟學博士自居，且證人 鄔吳美女 於原審證稱伊是看丙○○在講課時，自己吹噓是日本經濟學博士而加入會員等語，則能否認丙○○等人無施用詐術詐取財物？亦非無再行研酌之餘地，原判決就此部分率為有利丙○○等有利之認定，尚嫌率斷。㈢、原判決以丁○○於警詢時雖坦承被告丙○○自八十七年一月中旬開始利用其元富證券公司南京分公司帳號０一七八九九帳戶買賣股票等情，惟嗣則迭次否認其情，且此情亦為被告丙○○所否認，此外亦無其他事證足資佐證，尚難單憑被告丁○○有瑕疵之自白，逕認被告丙○○意圖為自己不法之利益及損害客戶之利益有利用被告丁○○前開帳戶買賣股票之行為等語。然查丙○○於八十七年三月三十一日之警詢中稱：「（根據警方資料查出你於八十七年一月十五日打電話00000000給丁○○買進聯成塑膠後，才打電話給00000000金卡會員叫會員買進聯成塑膠，並於盤中打電話00000000錄製解盤錄音，鼓吹會員買進聯成塑膠，你如何解釋？是否要圖利自己或金卡會員？）如果有這種情形，則是試盤的動作。」、「試盤是買賣某特定股一、二張來測試該股的強弱，以增加會員買賣股票的安全性。」、「（你於八十七年一月十九日買進東訊及華泰後，於盤中錄音解盤鼓吹會員買進東訊、華泰，之後並打電話給金卡會員 宋秀薇 、 張瑞豹 買進東訊及華泰？）是經試盤之後覺得不會跌下去，所以一個一個打電話給金卡會員建議買進。」、「（為何於八十七年二月二十四日你打電話給丁○○賣出持股神達電腦四十一張？賣四十一張亦為試盤？）是因為試盤常會造成損失，累積起來損失都很大，所以遇到技術線型比較有把握時，我會叫丁○○多買（似為「賣」之誤）一些，以減少損失。」「（為何你於八十七年二月四日後下單買賣股票張數越來越大？）因為隨著大盤成交量的增加及個股成交量的不同，試盤的張數，如果不夠就測試不出來。」（見八十七年度聲字第八０一號卷第五七、五八頁），則被告丙○○坦承以被告丁○○之上開帳戶做為自己測試該股的強弱用，且為減少損失，叫被告丁○○多賣一些，於八十七年二月二十四日以後下單之買賣張數越來越大等情，對被告丙○○上開於警詢之陳述，與被告丁○○於警詢中之陳述大致相符，原判決對被告丙○○上開於警詢中之陳述，何以不採，亦未說明理由，復有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又第一審檢察官移送本院併案審理之台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二三四九號案件與本案是否有裁判上一罪，於更審時宜併注意及之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三日
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