裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴緝字第57號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴緝字第57號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳棋楠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第5233號），本院判決如下：
主文吳棋楠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹支（驗餘淨重參點 伍伍 公克）沒收銷燬。
事實
一、吳棋楠①前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4346號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第735號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國90年8月17日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月12日因保護管束期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定；②又因過失致死案件，經臺灣高等法院以94年度交上易字第257號判處有期徒刑8月確定；③再於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2767號判處有期徒刑9月確定；④復因槍砲案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3278號判處有期徒刑3年4月確定；嗣上開②部分，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第4198號裁定減為有期徒刑4月確定；③部分另經本院以97年度聲減字第487號裁定減為有期徒刑4月
15日，並與已減刑之②部分及不得減刑之④部分合併定其應執行刑為有期徒刑3年10月確定；⑤再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1160號判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年，再經同院以97年度聲減字第393號裁定減刑為有期徒刑2月15日、4月，應執行有期徒刑6月確定，並與上開3年10月部分接續執行，於99年8月28日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，雖於100年7月23日至行政院衛生署八里療養院附設土城門診部進行鴉片類成癮診察，並自同年月26日中午某時起開始服用美沙冬，接受美沙冬替代療法，卻仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於100年7月26日中午某時服用美沙冬後至翌日下午
4時50分為警採尿期間內某時(不含為警力拘束期間)，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，將海洛因及甲基安非他命一起置入吸食器內燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次(起訴書略載施用時間為採尿前26小時、96小時，及漏載施用地點、方式部分均予以補充更正)。嗣於100年7月27日下午1時50分許，為警在新北市○○區○○路○○○巷○號2樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因
1支（淨重3.55公克）、已使用過之注射針筒1支、分裝鏟
1支等物。經警採集吳棋楠之尿液送驗後，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告吳棋楠及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地為警採尿前某時施用甲基安非他命，及伊向來係將甲基安非他命及海洛因置玻璃球內一起燒烤吸食之事實，惟辯稱：伊在第一次去門診後應該有再吸食毒品，但喝美沙冬後就沒再吸食毒品，驗出來的海洛因陽性反應應係之前吸食毒品殘留的反應，伊在偵查中供稱被抓前最後一次施用毒品係在100年7月23日上午6時的時間應該正確云云。
二、經查：
㈠、被告於前揭時、地經警採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月11日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1份在卷可憑(見偵卷第17頁、第54頁)。次查，該檢驗中心係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認。其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，此係本院職務上已知之事實。次按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。而（甲基）安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照，因此，尿液中呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過26、96小時，足認被告曾於100年
7月27日下午4時50分為警採尿時回溯26小時內某時、96小時內之某時(不含為警查獲至採尿期間)施用過海洛因及甲基安非他命，故被告供承其係確曾於採尿前施用過甲基安非他命乙節，核與事實相符，堪予採信。
㈡、而按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用，有最高法院99年台上字第2988號、100台上字第636號判決意旨可茲參照。
㈢、查被告曾於100年7月23日至行政院衛生署八里療養院附設土城門診部進行鴉片類成癮診察，並自同年月26日中午某時起開始服用美沙冬，接受美沙冬替代療法，除據被告供承明確，並有該院檢送之被告就診紀錄1份在卷可憑(見本院卷第34至37頁)，被告雖辯稱伊到醫院服用美沙冬後未曾施用海洛因，並於偵查中辯稱伊係在100年7月23日上午6時許同時施用海洛因及甲基安非他命云云，惟觀以被告於100年
7月27日下午4時50分為警所採尿液經送驗結果，其尿液中嗎啡濃度仍高達1800ng/ml；可待因濃度則為319ng/ml(見偵卷第17頁)；而對照被告於本院101年度訴緝字第56號施用毒品案件中，係於100年6月7日13時許同時施用海洛因及甲基安非他命，經於同日22時採尿送驗結果(距其施用時間為9小時)，其尿液中嗎啡濃度為1805ng/ml；可待因濃度則為392ng/ml；被告於本院101年度訴緝字第58號施用毒品案件中，係於100年7月13日上午9時同時施用海洛因及甲基安非他命，經於同年月14日1時45分採尿送驗結果(距其施用時間為16時45分)，其尿液中嗎啡濃度為1867ng/ml；可待因濃度則為455ng/ml等情，為被告所不爭執，並有臺灣檢驗科技股份有限公司100年7月5日、7月29日濫用藥物檢驗報告2份在卷可憑(見本院卷第39至40頁)，並經本院調閱該兩案卷宗核閱無誤；復佐以被告前有如事實欄所載之長期施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其並於本院審理時供承：伊一天吸食毒品的次數不一定，有時1、2次，有時3、4次，有時5、6次，每天都有吸食等語(見本院卷第48頁背面)，可徵被告毒癮甚大，每日施用次數頻繁，為高度倚賴毒品之人，其每次施用毒品的量及每天施用毒品的次數雖非完全固定，然其每次施用之量應不致倍增於平常所施用之量；則倘如被告所辯：其於本次採尿前最後一次係於100年7月23日上午6時許施用毒品云云，何以本次在100年7月27日下午4時所採尿液(斯時距被告所供稱施用毒品之時間已4日又10時餘)，其尿液中海洛因之濃度竟與其在上揭另二案件(俱係在被告施用完毒品後十幾個小時內所驗得)之尿液中嗎啡、可待因濃度相近，況且，海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局函釋如上，被告在100年7月23日上午6時施用完毒品後，歷時4日餘，尿液中卻還能驗出上揭濃度之嗎啡及可待因，顯非合理，堪認被告上揭所辯顯係事後卸責之詞，被告應係於100年
7月26日中午至醫院服用美沙冬後某時，仍同時施用海洛因及甲基安非他命，以至在翌日下午4時為警查獲後採尿送驗呈上揭結果，始為合理之認定。揆諸上揭說明，被告係在治療中再度施用毒品，已與毒品危害防制條例第21條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。
㈣、又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4346號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第735號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年8月17日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月12日因保護管束期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定，然其於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，旋即再犯如事實欄一③所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，即應直接依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第12號、第56號判決意旨參照）。綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告自偵查中、本院準備程序及審理時，均供稱伊係以同一燒烤吸食行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且經遍查全卷，尚無足以證明被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定，故被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨未參酌上情而請求予以分論併罰，尚有未合。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，而反覆再犯施用毒品罪，惟衡酌施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所生危害、犯後坦承施用甲基安非他命之犯行，惟仍飾言編纂其施用海洛因時間的犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之粉塊狀檢品1支，經送驗結果，確含海洛因成分(驗餘淨重3.55公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年8月23日調科壹字第10023018680號鑑定書1份在卷可稽，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之注射針筒及分裝鏟各1支，被告供稱其先前施用毒品所遺留下來之物，亦查無積極證據證明該等物品與被告本案施用毒品犯行有關，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第十庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國101年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。