裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第986號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第986號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告莊佳富選任辯護人邱永豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第11032號），本院判決如下：
主文莊佳富所犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之販賣毒品所使用手機壹支（不含0000000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、莊佳富前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3823號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1745號裁定減刑為有期徒刑3月又15日、2月，並定應執行有期徒刑4月15日確定，於96年3月21日入監執行，於96年7月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，而分別基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話與陳 麗華 、 張桂銘 、許 王義 為聯繫並約妥毒品交易事宜後，莊佳富即於如附表一編號1至3所示之時、地，交付如附表一編號1至3所示之第二級毒品甲 基安非 他命予 陳麗華 、張桂銘、 許王義 ，並向三人各收取如附表一編號1至3所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共3次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表一編號1至3所示）。 嗣經警 對上開莊佳富持用之門號0000000000號行動電話及許王義持用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於101年4月18日上午11時30分許，經警員持本院核發之搜索票至莊佳富之住所即新北市○○區○○路○○號7樓進行搜索，並當場扣得門號0000000000號行動電話（內含0000000000號SIM卡）1支，及附表二編號1至5所示之物，及於另案搜索陳麗華時，扣得如附表二編號6至10所示之物。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人陳麗華、張桂銘、許王義以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告莊佳富於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第11032號卷第36頁至第38頁、本院101年度訴字第986號卷第36頁、第59頁背面），關於本件被告販賣第二級毒品甲 基安非他 命予陳麗華、張桂銘、許王義之經過，亦分別經證人陳麗華、張桂銘、許王義於偵查中結證綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第11032號卷第56頁至第57頁、第63頁背面、第82頁背面至第83頁、第97頁背面至第98頁），此外，復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院101年度聲監字第138號、101年度聲監字第218號、101年度聲監續字第302號通訊監察書、陳麗華持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯及基地台紀錄、查獲犯嫌毒品案件現場及證物照片7張在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署
101年度偵字第11032號卷第12頁至第16頁背面、第19頁至第22頁背面、第69頁至第71頁背面、第85頁至第85頁背面），及扣案之門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000號行動電話1支可證。被告自白應與事實相符，堪予採信。
二、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳麗華、張桂銘、許王義，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，參以被告於本院準備程序時明確陳稱：伊係賺一點免費吸食甲基安非他命的量，是一手交錢一手交貨，不是合資購買，也不是無償請他們施用等語（見本院101年度訴字第986號卷第36頁），是被告所為均有營利之意圖，亦可認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開3次販賣第二級毒品既遂罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。經查，被告對於附表一編號1至3所示犯行部分，於101年4月9日檢察官訊問時自白曾於附表一編號1至3所示之時地，交付附表一編號1至
3所示之甲基安非他命予陳麗華、張桂銘、許王義，並分別向 渠等 收取附表一編號1至編號3所示之金錢等情（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第11032號卷第35頁至第38頁），是被告就本件全部犯行均已於偵查時自白犯罪；另經本院提示相關通訊監察譯文後，被告於本院歷次程序亦均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是就被告附表一編號1至3所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各減輕其刑，並先加後減之。
㈤又被告所為如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品既遂之
犯行固值非難，惟被告該3次販賣所得共計僅9,000元，且被告陳稱其僅賺取少量甲基安非他命供其免費吸食，則被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且據被告素行，其品行非屬惡劣，另被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，此部分雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而為如上之犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，惟審酌被告前僅有二次施用毒品案件之前案紀錄，素行非屬極劣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，且於偵查及本院審理時均已坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑，並定應執行刑如主文所示之刑，以資儆懲。
㈦沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照。是被告販賣毒品所用，扣案之手機1支（不含門號0000000000號SIM卡），係被告所有供其犯上開販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該主刑項下沒收之；另被告販賣附表一編號1至3所示第二級毒品之犯罪所得雖未扣案，亦應於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。
⒉被告使用之販賣毒品之扣案門號0000000000號SIM卡，非
以被告名義所申辦，業據被告陳述在卷，復無證據證明上開門號SIM卡係被告所有之物，是上開門號0000000000號之SIM卡1張，無庸併予宣告沒收，附此敘明。⒊附表二編號1、編號2所述之物，雖係被告所有，然此係
被告另案施用毒品所用之物，非本案犯罪所用之物，附表二編號3所示之物與本案無關，附表二編號4至9所示之物，非被告所有，且與本案無關，附表二編號10所示之物，非被告所有爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國101年7月19日
書記官鍾惠萍附表一┌──┬─────────────────────┬─────────┬────────┐│編號│行為時間、地點、交易方式、對象、交易毒品、│所犯法條│宣告刑及沒收之物│││數量、價格│││├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│1│民國101年3月3日晚間11時17分許，莊佳富以其│毒品危害防制條例第│莊佳富販賣第二級│││持用之門號0000000000號行動電話與陳麗華持用│4條第2項販賣第二│毒品，累犯，處有│││之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││品交易事宜，約定由莊佳富販賣1公克之甲基安││扣案之販賣毒品所│││非他命予陳麗華後，莊佳富即於101年3月3日││使用手機壹支（不│││晚間11時39分許至101年3月4日凌晨某時，在││含0000000│││陳麗華位於新北市○○區○○街○○號3樓住處之││五二四號SIM卡）│││附近巷口，交付1包1公克之甲基安非他命予陳││沒收；未扣案之犯│││麗華，並向陳麗華收取新臺幣（下同）4,000元││罪所得新臺幣肆仟│││之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。││元沒收，如全部或│││（監察譯文見101年度偵字第11032號卷第14頁││一部不能沒收時，│││）││以其財產抵償之。│├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│2│101年3月5日下午5時30分許，張桂銘以其持│毒品危害防制條例第│莊佳富販賣第二級│││用之門號0000000000號行動電話撥打莊佳富持用│4條第2項販賣第二│毒品，累犯，處有│││之門號0000000000號行動電話，雙方談妥毒品交│級毒品罪。│期徒刑貳年。扣案│││易事宜，約定由莊佳富販賣1,000元之甲基安非││之販賣毒品所使用│││他命予張桂銘後，莊佳富即於101年3月5日晚││手機壹支（不含○│││間6時38分許不久後，在張桂銘位於新北市三重││00000000○○○區○○街○巷○○號3樓住處樓下，交付1包0.2││四號SIM卡）沒收│││公克之甲基安非他命予張桂銘，並向張桂銘收取││；未扣案之犯罪所│││1,000元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他││得新臺幣壹仟元沒│││命1次。（監察譯文見101年度偵字第11032號││收，如全部或一部│││卷第12頁）││不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│3│101年3月19日晚間7時58分許，許王義以其持│毒品危害防制條例第│莊佳富販賣第二級│││用之門號0000000000號行動電話撥打莊佳富持用│4條第2項販賣第二│毒品，累犯，處有│││之門號0000000000號行動電話，雙方談妥毒品交│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││易事宜，約定由莊佳富販賣1公克4,000元之甲││扣案之販賣毒品所│││基安非他命予許王義後，莊佳富即於101年3月││使用手機壹支（不│││19日晚間8時10分不久後，在莊佳富位於新北市││含0000000││○○○區○○路○○號7樓住處附近交付1包1公克││五二四號SIM卡）│││之甲基安非他命予許王義，並向許王義收取4,00││沒收；未扣案之犯│││0元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1││罪所得新臺幣肆仟│││次。（監察譯文見101年度偵字第11032號卷第││元沒收，如全部或│││70頁至第70頁背面）││一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│└──┴─────────────────────┴─────────┴────────┘附表二┌───┬──────────────┬────┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼────┼───────┤│1│甲基安非他命吸食器（含勺子2│1組│與本案無關│││支）│││├───┼──────────────┼────┼───────┤│2│安非他命（毛重0.23公克，淨重│1包│與本案無關│││0.13公克）│││├───┼──────────────┼────┼───────┤│3│行動電話（內含門號0000000000│1支│與本案無關│││號SIM卡）│││├───┼──────────────┼────┼───────┤│4│電子磅秤│1台│非被告所有，且│││││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│5│分裝袋│112個│非被告所有，且│││││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│6│安非他命（毛重0.4公克，淨重│1包│非被告所有，且│││0.2公克）││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│7│安非他命（毛重0.6公克，淨重│1包│非被告所有，且│││0.4公克）││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│8│玻璃球吸食器│2顆│非被告所有，且│││││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│9│分裝勺│1支│非被告所有，且│││││與本案無關│├───┼──────────────┼────┼───────┤│10│行動電話（內含門號0000000000│1支│非被告所有│││號SIM卡）│││└───┴──────────────┴────┴───────┘