裁判字號：最高法院88年台上字第3437號刑事判決
裁判日期：民國88年06月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四三七號
上訴人甲○○選任辯護人 戴國石 律師
徐豐明 律帥上訴人乙○○選任辯護人戴國石律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第七三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係中國石油股份有限公司（下稱中油）高雄煉油總廠環保室工安衛生師，負責污染防治工程設計、規畫等業務。民國八十四年一月初，辦理「半站油槽區污染雨水處理工程（案號ＡＢ８３０４３）」之工程初部底價彙整工作，為使巨榕企業有限公司（下稱巨榕公司）順利借牌承包工程，竟違背其職務之行為將其職務上應保密之該工程原委託中鼎公司設計之設計規範、數量分析表及其本人製作之工程預估底價（即參考底價）新台幣（下同）八千七百九十九萬七千三百十七元，於該工程尚未公開招標前，即事先洩漏予巨榕公司負責人即上訴人乙○○知悉，以便乙○○於投標前提早核算成本投𣗖。嗣至八十四年六月五日，中油召開價格標，乙○○遂以信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）名義七千八百萬元之低於底價之價格得標，甲○○在違背此項職務後，並於工程招標期間，多次接受乙○○邀請，至高雄市「麗池」、「名歌手」、「大麗池」等酒店吃喝，而收受乙○○招待之不正當利益，在五萬元以下等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，並以第一審判處乙○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按對於違背職務之行為，收受不正利益罪，須違背職務與收受不正利益二者之間有對價關係為必要，如無該關係，自難以貪污治罪條例對於違背職務之行為收受不正利益罪相繩。據甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）供稱：「我在七十七年七月進入環保室服務時，就認識巨榕公司負責人乙○○，當時他經常與台北信誼公司合作承包中油高雄煉油總廠環保工程，經常往來，關係良好，私交不錯」（見偵查卷第四頁正面），乙○○於市調處亦供稱：與甲○○認識，彼此經常有往來，成為好友（見偵查卷第十頁背面），如所述無誤，甲○○、乙○○之間，既係彼此熟識之朋友，縱然在一起應酬飲酒，是否每次均與甲○○洩漏預估底價有對價關係，饒有審酌之餘地，究竟前往「麗池」、「名歌手」、「大麗池」等酒店之時間與甲○○透漏工程預估底價之時間，間隔多久﹖是否甲○○、乙○○為透漏預估底價事先約定要上酒店﹖事實尚未臻清楚遽難為適用法律當否之判斷。㈡本件工程係於八十三年十二月二十九日第一次公告招標，八十四年二月六日第一次開標，因僅華禹、信誼公司二家廠商投標，未達法定家數而流標，八十四年二月九日第二次公告招標，八十四年三月六日第二次開標，雖有信誼公司等四家廠商投標，因投標廠商不合格，又廢標，八十四年三月三十日第三次公告招標，八十四年四月二十八日第三次開資格標，於八十四年六月五日開價格標，而由乙○○所借牌之信誼公司得標，業據中油高雄煉油總廠工程業務組組長 趙彩雲 供述，並有工程開標紀錄單、投標廠商資格審查表、中油高雄煉油總廠八十四年四月十二日及五月二十七日工業字第Ｃ00000000號及第Ｃ00000000號函可稽，又趙彩雲證稱：工程發包有關之設計規範、圖說、數量分析表、工程說明書等資格，於投標廠商以通信方式領取標單時即可取得（見一審卷第三三頁、上訴卷第三九頁）。而依原判決所認定甲○○係於八十四年一月間，始洩漏原委託中鼎公司設計之設計規範、數量分析表給乙○○。該時間已在八十三年十二月二十九日公告招標後，投標廠商既可以取得設計規範、數量分析表等資料，則設計規範、數量分析表係中油高雄煉油總廠得對外發送之文件，有何祕密可言﹖實情如何，尚須查明。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決對於甲○○不另為無罪諭知之洩漏應祕密之文書部分，因與判罪之部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月五日