裁判字號：最高法院88年台上字第3422號刑事判決
裁判日期：民國88年06月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四二二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○
丙○○甲○○右上訴人因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月十九日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第三一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第四六四七、四六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○向漢益營造有限公司借用營業執照標得雲林縣政府承辦之斗南鎮大湖口溪護岸工程，於民國八十一年六月八日簽訂工程合約書後，乙○為工程需要及施工方便，竟意圖為自己不法之所有，與所僱用之被告丙○○、甲○○基於共同之犯意聯絡，於同年九月二十七日指示郭、林二人駕駛挖土機，竊挖施工堤岸對岸屬於 黃嘉華 與 黃江水 共有○○○鎮○○段二八之一號，及 黃薛秀 與黃江水共有同段六七八之六號（由黃薛秀之子 黃明生 管理）二筆土地之土方，供為護岸工程築堤之用，計已竊取廣及○點三三○五公頃地面土方等情，認被告等涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌云云；但經審理結果，認不能證明被告等犯罪。因將第一審論處被告等結夥三人以上竊盜罪刑之判決撤銷，改判諭知被告等均無罪。固非全無見地。
惟查：㈠刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院，對有利及不利於被告之證據，均應注意，依職權加以調查，此觀刑事訴訟法第二條第一項及第一百六十三條第一項等規定自明；苟有與待證事實有重要關係、在客觀上認為應行調查之證據，未依法加以調查判斷，即率行判決者，自有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。本件檢察官於八十一年十一月三日至上開現場履勘，由告訴人黃明生指述被竊挖之地點，告訴人指上開土地已被挖成溝渠，經檢察官指示雲林縣斗南地政事務所依告訴人所指地點測量結果，上開兩筆土地確有被挖如原判決附表Ａ、Ｂ、Ｃ所示合計○‧三三○五公頃等情，有檢察官勘驗現場筆錄及上開地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見偵字第四六八三號卷第三五、三六、四六頁）。另證人即上開工程之監工人員 柯昌裕 於原審證稱告訴人在偵查中所提出之照片⑷（附於偵字第四六四七號卷第六頁反面）所示之土地，是告訴人所稱被挖之土地（原審上訴卷第一宗第一四五頁）。經詳核上開照片，其上土地確有被挖成溝渠之情形，則告訴人之指訴似非無據。上開土地何以被挖成溝渠﹖是否為被告乙○在上開工程施工期間指示所僱用之挖土機司機予以挖取供為填堤之用﹖俱與認定告訴人之指訴是否與事實符合而可採信，至有關係。原審對此未予查明，即率行判決，尚有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡被告乙○於偵查中供稱上開工程係雲林縣政府測量訂界後，依據訂界之範圍施工（偵字第四六四七號卷第三四頁），核與證人即上開工程平面圖測量之雲林縣政府人員 黃東炎 供證情節相符（同上卷第四一頁反面），如果無訛，則上開工程施工之範圍似經測量訂界後始行施工，告訴人所指被挖掘之土地是否被誤為施工範圍，抑或被告乙○為施工方便而竊挖之﹖非無疑竇。又依卷附被告丙○○製作之筆記及證人 林文堂 製作之工作日誌（原審更㈡卷證物袋內），甲○○係於八十一年九月二十七日下午、丙○○係自同年月二十三日下午始被乙○僱用駕駛挖土機前往施工，丙○○亦稱其僅工作四天半，甲○○稱其僅工作半天。另證人 黃宗岳 於原審證稱其於八十一年九月中旬有受乙○僱用前往上開工程負責填石頭及灌混凝土之工作等語（同上卷第八九頁反面、九○頁）。彼等所稱如果屬實，則上開工程至少於八十一年九月中旬即已開始施工，自該日起至案發之日即八十一年九月二十七日下午止，該工程是否亦由甲○○、丙○○受僱施工，抑或乙○另有僱用他人施工﹖告訴人所指被挖掘之土地是否為他人所挖掘及該他人是否明知非施工範圍仍受乙○指示掘取土方填堤﹖俱非無疑義。其實情如何﹖攸關本件事實原委之認定。原審未調查釐清，遽為有利於被告等之認定，亦有未盡查證能事之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件於八十四年十月二十日刑事訴訟法修正第三百七十六條將刑法第三百二十一條之罪列為不得上訴於第三審之案件前，原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依該修正施行前之法定程序終結之，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官洪清江法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月八日