裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1155號刑事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1155號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王振恭上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易緝字第150號中華民國101年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26580號、99年度偵字第11706號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王振恭共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之T字型扳手壹支沒收。
事實
一、王振恭前有詐欺、侵占、竊盜、偽造有價證券等多項前科，復因違反商業會計法案件，經臺灣桃園地方法院於民國95年12月11日判處有期徒刑5月確定，甫於97年1月8日縮刑期滿執行完畢。詎王振恭仍不知悔改，與 廖運盛 （業經原審法院以99年度易字第2651號判決確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於98年10月中旬某日，在臺中市○區○○街某處，推由廖運盛以客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供作兇器使用之T字扳手，撬開某車牌號碼不詳之自小貨車車門後，共同侵入其內竊取不詳之人所有置放在車牌號碼不詳之福特牌自用小貨車內之藍色短褲45件及電視機1台，得手後將之載往王振恭位於南投縣南投市○○街○○○巷○○號之居所內藏放。嗣於同年11月8日，由廖運盛主動帶同警方前往上址查獲王振恭，並當場扣得前開竊得之藍色短褲45件。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨參照）。次按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。
二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」、「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。」刑事訴訟法第88條、第88條之1第1項第1款分別定有明文。查本件承辦警員 張威德 係於98年11月7日13時許，在臺中市○區○○街○○○號花洲大旅社205號房執行臨檢勤務時，發現廖運盛為毒品人口，並於廖運盛背包內查獲被害人失竊之手機3支、測速器1支，以及廖運盛作案用之T字型扳手、鑰匙2支等物品，故以準現行犯之規定予以逮捕後，帶回臺中市政府警察局第四分局偵查隊製作筆錄。共犯廖運盛於警詢中供出曾於98年10月中旬某日，與被告王振恭共同在臺中市○區○○街上1輛自小貨車內，竊取學生用藍色短褲45件，所竊得之贓物並藏放在被告王振恭位於南投縣南投市○○街○○○巷○○號住處內。故張威德根據準現行犯廖運盛之供述，前往被告王振恭南投縣南投市○○街○○○巷○○號之住處，經警在門外呼叫被告王振恭，被告王振恭不敢應門，並準備從後門逃跑，警員張威德見被告王振恭有逃跑之舉動，顯係畏罪情虛，而認其犯罪嫌疑重大，乃上前將被告王振恭「逮捕」，並取得王振恭同意搜索，在屋內扣得藍色短褲45件等情，業據證人張威德於原審具結證述甚詳（見原審卷第101年6月25日審判筆錄），核與共犯廖運盛於偵查中以證人身分具結證述因其主動供述並帶同員警至上址逮捕被告王振恭之情節相符（見98年度偵字第26580號卷99年1月5日訊問筆錄），並經被告王振恭於警詢及偵查中自白明確，故此部分逮捕、搜索之過程堪以認定。依證人張威德與廖運盛之證詞可知，張威德係依共犯廖運盛之供述，而主觀上誤認為被告王振恭是刑事訴訟法第88條第3項第2款「持有贓物」之準現行犯，且認定可依該條項之規定予以逮捕。再依客觀情狀觀察，縱然98年11月8日警員張威德以強制力壓制被告王振恭時，被告王振恭除了共犯廖運盛之供述外，在外觀上並未有其他「被追呼為犯罪人」、「因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人」之情形，而不符合準現行犯之要件；然被告王振恭當時係因準現行犯廖運盛之供述，且王振恭欲從後門逃跑，而有逃亡之事實足認為共犯嫌疑重大，在客觀上符合刑事訴訟法第88條之1第1項第1款逕行拘提之事由，張威德於當時之情境下選擇以強制力壓制準備逃亡之被告王振恭，於客觀上違背法定程序之程度尚屬輕微，於主觀上張威德係誤信自己的行為合於刑事訴訟第88條第3項第2款之規定，而有逮捕被告王振恭之權利來源，其顯然並無故意違背法定程序之重大惡意。又被告既係遭違法逮捕於先，並立即為警戴上手銬，於此自由意志遭壓制情境下所簽之同意搜索，固難謂係出於被告之自願性同意；再警員張威德於主觀上係先誤認被告王振恭屬於持有贓物之準現行犯，進而誤認可依刑事訴訟法第130之規定執行附帶搜索，依其搜索之結果，果然在被告王振恭住處房間外樓梯扣得贓物藍色短褲45件，搜索扣押之程序雖亦有瑕疵，但執行警員張威德係因主觀上對於上開規定之誤解，誤認為於當時之情形，有權利執行逮捕、搜索，主觀上並非惡意違反上開程序法之規定，權衡個人基本人權保障及公共利益之均衡維護，本院認警員搜索所得之藍色短褲45條、搜索時拍攝查獲贓物照片3張等證物，均具有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告王振恭雖辯稱：伊於警詢中之自白，係因承辦警員在解送其到警局之車上，一再逼迫其認罪，告以：如有不從，將自討苦吃等語，使其心生恐懼，始胡亂供出犯案之時間、地點云云；並於本院辯稱：伊偵查中之自白，距警詢之時間甚近，仍係處於恐懼下所為，亦不得作為證據云云。惟查，證人即當日帶同被告回警局之承辦員警張威德業於原審審理時否認有在車上逼迫被告認罪之情（見原審卷101年6月25日審判筆錄），且證人廖運盛於原審審理中具結證稱：98年11月8日伊帶警察到王振恭南投的住處搜索，搜索完要回警察局時，伊與王振恭坐同一部警車，在警車上面伊不記得警察有無跟王振恭說什麼話，伊也不記得曾跟王振恭說是因為伊已經被警察找到，若不把王振恭供出來，警察會再辦伊幾十條，所以才要將被告王振恭供出，要被告王振恭以後到了法院再去跟法官說，有關伊與被告王振恭一起行竊自小貨車上的藍色學生短褲、電視機的部分，伊在警察局、檢察官內勤訊問時所說的話都是實在的等語（見原審卷101年6月25日審判筆錄）。衡情倘若共犯廖運盛確有遭承辦警員以「若不供出共犯，會再辦你幾十條」等語威脅，且係於遭受警察脅迫之情形下，始供出被告王振恭，並曾私下告訴被告王振恭以後到了法院再向法官翻案，則證人廖運盛對此等遭脅迫而被迫供出被告王振恭之情形，理當印象深刻，焉有不復記憶之理？參以被告王振恭雖一再主張其於警詢中之自白係遭承辦警員脅迫所為，但對於承辦警員如何為脅迫之具體內容，僅一再重複警員張威德對其恫稱「要好好配合，如有不從，將自討苦吃」等語。然上開言詞並未提及如何「自討苦吃」，如不配合辦案將有何種確定之不利益，內容均非具體，客觀上難謂具有達成脅迫目的之效果，而被告王振恭曾有多次竊盜、偽造有價證券、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，堪稱係經常出入警局、地檢署及法院之人，對於刑事訴訟程序絕不陌生，焉有因為警員張威德一句客觀上無法達到脅迫效果之空泛言詞，而對於自己不曾犯下刑事案件胡亂自白之理？再參以本院命法官助理勘驗被告98年11月8日警詢筆錄製作過程：「⒈王振恭警詢過程神態自若；警方態度懇切，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不法方法詢問。⒉警方與王振恭詢問過程之問答內容雖非逐字記載，惟與筆錄記載之內容相符無誤。⒊據影片內容可以得知，警方雖已經事先製作警詢筆錄部分內容，後再以此為主軸而為詢問，惟詢問過程中，字句均經王振恭在電腦螢幕上親自詳閱、應答、補充或請員警修正筆錄內容，故此份筆錄內容並未違反王振恭之意思，應足認屬出自王振恭自由意志之供述。」等情，經於審判期日提示並告以要旨，被告稱毋庸再當庭勘驗警詢光碟（見本院卷第33頁法官助理初步勘驗報告、第37頁背面、第38頁），益見被告之警詢筆錄係出於其自由意志所為；況其自白之情節復與共犯廖運盛所證相符，並有在其住處扣得之贓物藍色短褲45件足資佐證，堪認被告王振恭所辯，係因遭到承辦警員張威德之脅迫，始於警偵訊為自白云云，不足採信。綜上所述，警員張威德主觀上既非惡意違反刑事訴訟程序之規定，其違反之情節尚非重大，已如前述，而被告王振恭於警詢中之自白，亦非遭受強暴、脅迫等不正訊問方式所導致，難認為被告王振恭警詢之自白，與遭受非法逮捕之間，有何因果關係。從而，被告王振恭警詢及偵查中之自白，均具證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。經查，本件下列所引用之被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程式，檢察官及被告均未爭議其證據能力。本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程式規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，應認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊未與廖運盛共犯本案，伊未見過T字型扳手，廖運盛當時只說要把藍色短褲寄放伊家，不知道是贓物云云。惟查：被告與廖運盛基於共同之犯意聯絡，於上揭時、地，推由廖運盛以客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供作兇器使用之T字型扳手，撬開某車牌號碼不詳之自小貨車車門後，共同侵入其內竊取不詳之人所有置放在車牌號碼不詳之福特牌自用小貨車內之藍色短褲45件及電視機1台，得手後將之載往王振恭位於南投縣南投市○○街○○○巷○○號之居所內藏放等情，業據被告王振恭於警詢及偵訊中自白不諱，其於警詢時並供稱：竊得之電視機1台因無法收視而丟棄等語；核與證人即共犯廖運盛於偵查及原審具結證述之情節大致相符，復有扣案之T字型扳手足資佐證，且員警張威德因共犯廖運盛之供述帶同警網前往被告住處搜索時，確實在屋內查獲其等共同竊取之藍色短褲45件，亦經證人張威德於原審具結證述明確，並有現場照片
3張在卷可參，及藍色短褲45件扣案可憑，足認被告於警偵訊之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，被告原審及本院所為之辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃指依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之「器械」而言。查被告與共同行竊之廖運盛所持有之T字型扳手，質地尖硬，持以行竊，足以對人之生命、身體及安全構成威脅，自屬兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第321條第1項之攜帶兇器竊盜罪。其與共犯廖運盛間就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告前曾犯事實欄所載之罪，並經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷，於97年1月8日縮刑期滿執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審疏未詳察，遽為被告無罪判決之諭知，尚難謂洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有詐欺、侵占、竊盜、偽造有價證券等多項前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷，其為一己之私利，不知尊重他人之財產權，竟與共犯廖運盛伺機行竊，致被害人受有損害，並影響社會治安，及其智識程度、生活狀況，犯罪後仍否認犯行，難以採為有利於被告之認定等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之T字扳手1支，係被告廖運盛所有供其等行竊之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年10月9日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國101年10月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。