裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林瑞成右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二九三號中華民國九十三年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑陸年。
男用皮質手套壹只，沒收。
事實
一、乙○○因缺錢向地下錢莊借貸，嗣無法清償債款，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十三年一月二十七日凌晨一時十五分許，頭戴安全帽，騎乘車牌號碼0000000號重型機車，行經臺南市○○○街○號前，見年逾半百之甲○○（原名 曾麗珠 ，000年0月0日生）隻身可欺，持其擔任臺南市政府地政局測量助理工作所配置，客觀上足以威脅人之生命、身體，足資為兇器之鐵製榔頭一把，再以其所有之男用皮質手套一只包覆該榔頭，由身後抱住 曾女 ，並將曾女壓倒在地，因曾女反抗，乃持該榔頭往曾女頭部敲擊一下，以此方式對曾女施強暴，至使曾女不能抗拒，乙○○於此際伸手搜刮曾女外套及背心口袋之財物，因曾女高聲呼喊救命，乙○○竟以該榔頭再敲擊曾女臉部一下，致使曾女血流不止，並因此受有右側前額之顏面六公分撕裂傷併後枕部皮下血腫之傷害， 嗣為 聞聲趕至之 黃俊華 加以喝止後旋即逃逸，始未得逞。嗣經路人報警，經警據報後，即調派警網，於前開地點附近展開圍捕，於同日凌晨一時五十分許，在臺南市○○○路○段○○○巷與榮譽街交岔路口，當場逮捕乙○○，並扣得乙○○供強盜所用之上開鐵製榔頭一把及皮質手套一只，而查獲上情。而曾女因遭乙○○前開施暴，除受有上開傷害外，另其右眼受有玻璃體出血併視網膜裂孔之傷，而於九十三年五月十一日至奇美醫院接受雷射光凝固手術，雖手術情況良好，惟仍因玻璃體出血混濁物阻礙視線，而有飛蚊症狀。
二、案經甲○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時指訴情節，及證人黃俊華於警詢、偵查中結證情節均相符。而告訴人受有如事實欄所載之傷害，現場因此血跡斑斑，亦有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書一紙、財團法人奇美醫院函及所附之病情摘要一份、及滿地鮮血之現場照片二幀在卷可稽（參見警卷第八、十二頁，原審卷第四五、四六頁），復有鐵製榔頭一把及男用皮質手套一只扣案可佐。是被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪，其所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查本件被告持以強盜所用之鐵製榔頭，至為沈重，有扣案之鐵製榔頭一把可佐及照片一幀可參（見警卷第十一頁），且本件強盜過程中，確已造成告訴人受有傷害，客觀上顯具危險性，應認係屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器。又強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準（最高法院二十三年非字第八五號判例參照），故被告由身後抱住曾女，並將曾女壓倒在地，即係實施強暴，應認已著手強盜，是核被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪及刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。其所犯上開兩罪間，有方法結果之牽連關係（最高法院二十年上字第一三號、九八九號判例參照），應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。又其未能取得財物，為未遂犯，酌依刑法第二十六條規定減輕其刑。又被告由身後抱住曾女，並將曾女壓倒在地，即係實施強暴，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪（最高法院二十四年上字第四四○七號判例參照），併此敘明。
三、檢察官據告訴人甲○○之請求而上訴，略以：被告以預攜之足以威脅人之生命、身體，足資為兇器之鐵製榔頭重擊告訴人之頭部以遂其強盜目的，其主觀上顯有可能致人於死之認識，既有此殺人之認知而仍為之，核其行為應適用刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪處斷，或就強盜未遂罪外，另依數罪併罰規定論處殺人未遂罪；又縱認被告無殺人故意，亦有致人於重傷之認知，應論處刑法第三百三十二條第二項第四款之強盜而使人受重傷罪云云。經查：
㈠刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，為強盜結合罪，並無處罰未遂犯之規定，顯不適用於本案。
㈡「患者於九十三年一月二十七日被送至國立成功大學醫學院附設醫院外科急診
，右側前額有一約六公分撕裂傷，及後枕部有皮下血腫之傷害，在急診室接受傷口縫合，抗生素治療及影像學檢查（包括頭部電腦斷層，並無顱內出血之現象），另有會診眼科，診斷為結膜下出血，外傷性虹彩炎及角膜損傷，於同年月二十八日離院。依照臨床理學檢查及電腦斷層結果，應無生命立即遭受危險之虞。」等情，業經國立成功大學醫學院附設醫院函覆本院在卷，有該院九十三年十一月十九日（九三）成附醫急診字第一三七八七號函附卷可憑，足見被告雖持鐵製榔頭敲擊告訴人之頭部，但既未造成告訴人顱骨骨折或有顱內出血之現象，堪認其下手之際尚無殺人之故意，是其迭於警詢、偵審中所辯稱伊以皮質手套套住榔頭，乃為減輕撞擊力，避免造成死亡結果等語，應堪採信。則被告既無殺人之犯意，自無應論處強盜未遂罪與殺人未遂罪之數罪併罰問題。
㈢「依據最後一次就診日期九十三年七月六日，視力右眼可矯正至○．八，左眼
可矯正至○．七，未達視能毀敗程度。」等情，業經財團法人奇美醫院函覆本院在卷，有該院九十三年十一月二十二日（九三）奇醫字第五八八五號函附卷可憑，足見告訴人所受之傷尚未達重傷之程度，自亦無應論處刑法第三百三十二條第二項第四款之強盜而使人受重傷罪之問題。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被害人甲○○於警詢業已表示「因當時頭受傷流血不止，所以被搶多少不清楚，要提出告訴」等語，是其既已表示要提出告訴，自包括告訴被告涉犯強盜罪及傷害罪罪行部分，不限於只告訴被告涉犯強盜罪行部分，原判決於事實欄認被害人「傷害部分未據告訴」云云，顯有誤會。㈡扣案之男用皮質手套一只，被告已供稱係為減緩榔頭重擊效力等語，且堪採信，有如上述，是被告既將之包覆該榔頭且用以對被害人實施敲擊之強暴行為，自屬供犯罪所用之物，且為被告所有，自應依法併宣告沒收，原判決認該男用皮質手套一只，顯非直接供犯本案之罪所用之物，而不予宣告沒收，尚有未洽。㈢未遂犯之處罰，係「得」減輕其刑，非「必」減輕其刑，原判決認「應」依刑法第二十六條規定減輕云云，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，及檢察官循告訴人聲請意旨上訴認被告係犯強盜而故意殺人罪，或應就強盜未遂罪外，另依數罪併罰規定論處殺人未遂罪，或論處強盜而使人受重傷罪，到庭檢察官認應從重量處被告有期徒刑八年，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年富力強、不思上進，犯罪動機為償還債務、持沈重鐵製榔頭強盜財物之犯罪手段、尚無前科、本件無犯罪所得、對社會治安之影響重大及對告訴人造成之恐懼及傷害非輕、被告犯罪後自白犯行之態度、及尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之男用皮質手套一只，為被告所有供犯罪所用之物，已如上述，應依法併宣告沒收。另扣案之鐵製榔頭一把，係被告任職於臺南市政府地政局測量助理時所配置，非被告所有，已據被告於原審審理時供明在卷，爰不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十三年十二月二十七日附錄法條：
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。