裁判字號：臺灣高等法院高雄 分院 93年上訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一七О號
上訴人台灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院九十三年度訴字第二四號中華民國九十三年十月七日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一八０號、九十二年度偵字第三０二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十一年五月間某日起，至同年九月二十七日十七時許止，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處前，連續多次販賣海洛因及安非他命予 林上傑 ，嗣因林上傑供出上情，為警於九十一年九月三十日二十時許，在上開處所查獲，並扣得留有安非他命殘渣之中型夾鏈袋十只、小型夾鏈袋五十七只及空夾鏈袋一大包，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌及第二級毒品罪嫌，係以證人林上傑、 張雯玲 、 黃嘉祥 、 雷武君 之證述，扣案之夾鏈袋及臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六七三號案件九十二年四月二十四日在被告住處所扣得之安非他命二十四包（毛重四七三點六公克）、0000000000門號行動電話與0000000000門號行動電話之通聯紀錄、0000000000門號行動電話之監聽資料等為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例及三十年上字第八一六號判例，可資參照。
四、訊據被告固坦承與證人林上傑熟識，且在其住所扣得夾鏈袋等情不諱，惟堅決否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因或安非他命給林上傑，是我拜託林上傑幫我買海洛因及安非他命，扣案之安非他命殘渣袋是我之前吸毒所留下，以便日後沒錢再吸，空夾鏈袋是我父親生前做生意所留下等語，經查：
㈠右揭事實雖據證人林上傑於警偵詢及原審法院指證綦詳，惟證人林上傑於警詢證
稱：我約每星期二次向被告購買海洛因及安非他命，每次購買海洛因半錢新臺幣（下同）一萬元，安非他命一錢三千五百元，我約自九十一年五月上旬起，開始向被告購買海洛因及安非他命，最後一次於九十一年九月二十七日十七時至十八時間，先以自己的行動電話0000000000撥打樹仔之行動電話0000000000，約定樹仔在其萬丹宅前以一萬元購買半錢的海洛因等語（見警卷第十頁正面），嗣於原審結證稱：九十一年五月到九十一年九月二十七日間，我被通緝，沒有工作，沒有收入，我與被告交易毒品，有時二天一次，有時一星期多交易一次，我請被告讓我賒欠，等我有工作再還，我現在還欠被告錢，我向被告買過海洛因及安非他命，大部分都是安非他命，這段期間我大概隔兩天向被告買一次海洛因，大約零點幾公克重，被告賣我二千元，我會順便買安非他命，我向被告買安非他命次數更多，一包的大小與海洛因同，但是裡面份量較多，被告賣我二千元云云（見原審卷第七九頁至第八一頁）。證人林上傑對於向被告購買海洛因及安非他命之重量、價格等重要事項，所述先後不一，差異甚大，已有可疑，況其於本院審理中改稱：我不是向被告買海洛因及安非他命，因為被告認識藥頭，所以，我委託被告幫我向藥頭購買海洛因及安非他命等語（見本院卷第五十頁），證人林上傑歷次陳述均不相同，實難盡信，尚須其他佐證以實其說。
㈡證人即林上傑之妻張雯玲於原審證稱：九十一年林上傑在賣雞肉，月入一、二萬
元，我不知道林上傑施用毒品花用多少，我知道林上傑的毒品「好像」是跟被告「拿的」，林上傑買毒品之前，說他要去找被告，林上傑沒有說他要買毒品，也沒有向我借錢等語（見原審卷第五一頁及第五二頁），由上開證詞可知，證人張雯玲並未確定林上傑確係向被告購買毒品，其僅略稱「好像」是跟被告「拿的」云云，尚未達使人確信之程度，自不足採為認定被告犯行之確切證據。況且，倘若依證人林上傑於警詢中所述：每次購買海洛因半錢一萬元、安非他命一錢三千五百元，每星期二次等語計算，則證人林上傑每月約購買高達十萬八千元之毒品；若依其於原審法院所言：每次購買海洛因二千元，安非他命二千元，每隔二日購買一次等語，如按每星期二次計算，則證人林上傑每月購買毒品約須花費三萬二千元；但據前開證人林上傑所稱：我當時無工作亦無收入等語及證人張雯玲所稱：九十一年間林上傑月入一、二萬元等語觀之，證人林上傑顯然無資力向被告購買前述海洛因及安非他命。再者，被告若有販賣毒品犯行，衡諸常情，被告應係基於營利之意圖而為，證人林上傑竟謂：我向被告購買毒品，請被告讓我賒欠，等我有工作再還云云，顯然有悖常情，且據證人林上傑所稱之其向被告購買毒品之時間計算，其購買毒品賒欠期間長達四個月之久，核與販毒者營利之目的相違，證人林上傑前開證詞，有違經驗法則，委無可信。
㈢證人林上傑於警詢時又證稱：我太太張雯玲曾有幾次隨我前往向被告購買毒品等
語（見警卷第十頁正面）；於偵查中亦證稱：我太太只知道我去找被告，但我沒告訴她去找被告是要買毒品等語（見九十一年度偵字第五五一七號卷第十八頁反面）；其於原審時則結證稱：交易毒品還有我太太張雯玲知道，我要出門時會告訴她我要去拿東西，我確定她知道我要去拿毒品，有帶張雯玲去被告家拿毒品，大約兩次左右，我那時開車去，張雯玲都在車上，沒有下車，我叫她不要下車等語（見本院卷第七九頁及第八０頁）。而證人張雯玲於偵查中證稱：我是後來才知道林上傑向被告買毒品，每次林上傑去找被告後回來就有毒品，林上傑常去找被告，我沒注意林上傑是去向被告買毒品，我有親眼看見林上傑拿錢去給被告，被告偷偷塞一包東西在林上傑手中，那是最後我知情的時候，林上傑毒癮一發作就叫我陪他去找被告等語（見九十一年度偵字第五五一七號卷第二十一頁正面及第四十二頁正面）；證人張雯玲於原審又結證稱：我後來才知道林上傑有在施用毒品，林上傑買毒品之前，說他要去找被告，林上傑沒有說他要買毒品，林上傑買毒品時，有時帶我去，我沒有看到林上傑與被告間的動作，我都在外面等云云（見原審卷第五一頁至第五四頁）。由證人張雯玲之證詞可知，其係事後始知悉林上傑施用毒品及購買毒品之事，而非於被告與林上傑交易毒品時在場並知情，且其或稱親眼目睹被告與林上傑交易云云，或稱人在外面並未當場目睹交易云云，情節亦非一致，非無疑問。且綜觀證人張雯玲之證詞，究竟證人林上傑係向被告「拿」毒品？或購買毒品？抑或如證人林上傑於本院所稱係委託被告向藥頭購買海洛因及安非他命？均非無疑。證人林上傑、張雯玲前開證詞尚難採為認定被告販賣海洛因及安非他命之積極證據。
㈣證人林上傑再於偵查及原審證稱：黃嘉祥可以證明我向被告買毒品，因我有託他
載我去找被告，他當場有目擊我拿錢予被告，我有跟黃嘉祥說我去跟被告買毒品等語（見九十一年度偵字第五五一七號卷第十九頁正面、原審卷第七八頁）。而證人黃嘉祥於偵查中結證稱：林上傑常託我載他去找被告，約共五、六次，時間在去年（即九十一年）年初，去時我都在外面等，有時他們會在被告家騎樓交易，都是林上傑拿錢給被告，但我起先不知道是要去買毒品，是之後才知道的，起先林上傑只是向我說要拿錢給被告，我曾經看見被告拿一包東西給林上傑，我是在車上看到的，我後來問林上傑，林上傑才對我說是買毒品云云（見九十一年度偵字第五五一七號卷第四十一頁），嗣於原審法院審理時證人黃嘉祥則證稱：我沒有親眼目擊林上傑向被告買毒品，我都在外面等沒有進去等語（見原審卷第五五頁及第五六頁）；證人黃嘉祥對於有無親眼目睹被告與林上傑交易毒品一事，前後證詞迥異，則證人林上傑前開指證是否真實，亦有可疑。尚難以證人林上傑、黃嘉祥不一致之證詞據為被告不利之認定。
㈤被告於原審辯稱：我與林上傑共同合資購買毒品云云，嗣於本院則改稱：我拜託
林上傑幫我買海洛因及安非他命云云，所供不一。而被告所舉證人 廖建宇 於偵查中結證稱：去年（即九十一年）在潮州鎮內某撞球場內，我有看到林上傑拿一包東西給被告，那是一包小小的袋子，內裝有結晶體，我用看的認為那是毒品，我只有看到那一次等語（見九十二年度偵緝字第一八０號卷第二十四頁）；其於原審亦結證稱：有一次林上傑打電話給我，他到潮州兔寶寶撞球場找我，林上傑在那時才認識被告，我在打球時，有看到被告拿一千元給林上傑，林上傑就拿一包夾鏈袋給被告，但我不知道被告拿錢給林上傑做什麼，我看到夾鏈袋裡面裝著結晶體，大概是在九十一年間之事，那時林上傑已經出獄，我之前有吸食安非他命，所以我看得出來是安非他命，我當兵時放假都會去找被告，有時會看到林上傑自己來到被告家，被告拿錢給林上傑，林上傑說等一下，他要出去，之後林上傑回來就拿一包東西給被告，我不確定被告與林上傑在交易毒品，他們不是一手交錢，一手交貨，通常是被告拿錢給林上傑，林上傑出去後再回來，被告有提過他與林上傑合夥買毒品等語（見原審卷第九二頁至第九八頁）。證人廖建宇之證詞雖可證明林上傑曾供給被告毒品，被告亦曾交付金錢予林上傑等事實，惟其二人之關係究竟係被告向林上傑購買毒品或委託購買或合資購買？仍有疑義。證人林上傑雖指述向被告購買海洛因及安非他命云云，惟被告亦提出證據證明林上傑供應其毒品之事實，可見被告與證人林上傑間關係錯綜複雜，其二人係合資購買毒品？或係相互購買毒品？或係相互委託購買毒品？均有可能，但證人林上傑指述被告販賣毒品海洛因及安非他命部分，因缺乏強而有力之補強證據，自難以其先後不一之指訴遽定被告販賣海洛因及安非他命罪名。
㈥被告為警查獲時，在其住處扣得含安非他命殘渣之夾鏈袋六十七個及小型空夾鏈
袋六袋、中大型夾鏈袋七袋之事實，為被告所是認，並有上開夾鏈袋扣案可稽及毒品初步檢驗報告單在卷可參（見警卷第十五頁），被告持有上開含安非他命殘渣之夾鏈袋及空夾鏈袋數量甚多，異於常情，雖有可疑，惟被告是否確有販賣海洛因及安非他命予林上傑，仍難認定，已如前述，則被告持有上開夾鏈袋雖非一般吸毒者之常態，但亦不能執此推論被告確有販賣海洛因及安非他命予林上傑。至證人即承辦警員雷武君於偵查中證稱：被告使用毒品非常奢侈，一般均會把殘渣袋內之毒品刮乾淨，但被告殘渣袋每個剩下毒品都還可以吸一到二次，將查扣殘渣袋所剩毒品秤尚有五、六克左右，被告是替上游毒販來轉賣毒品，現毒品市價非常高，以被告年紀不可能持有那麼多毒品，也不可能隨時都有毒品，被告之前有吸安非他命前科，照我剛所述殘渣袋情況看來，表示被告應有充足毒品可供吸食等語（見九十一年度偵字第五五一七號卷第二十頁）；惟按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文；證人雷武君上開證詞核係其個人意見及推測之詞，其並未親自見聞被告有任何販賣毒品之行為，自難以其證詞作為認定被告犯行之依據。況且，被告前於八十九年及九十年間因施用毒品案件，經二次送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於八十九年八月二十五日及九十一年一月四日，以八十九年度毒偵字第一二一三號及九十一年度平處（一）字第三號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一二一三號不起訴處分書、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官九十一年度平處（一）字第三號為不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑；又證人即被告之母 吳許素絲 於原審理時結證稱：被告之父親生前係從事賣小吃之工作等語（見本院卷第一七八頁）。準此，被告辯稱：我因施用毒品而留下扣案之安非他命殘渣袋，大包沒有殘渣的空夾鏈袋是我父親賣麵裝醬油用的等語，亦非全然無據。
㈦依卷附證人林上傑所使用之0000000000門號行動電話與被告所使用之
0000000000門號行動電話之通聯紀錄顯示：被告與林上傑通話頻繁，除九十一年五月份係林上傑主動聯絡被告較多次外，同年六月至八月間均係被告主動聯絡林上傑較多次，而同年九月間則係發話、受話次數相等，有該通聯紀錄可憑（見九十二年度偵緝字第一八０號卷第三六頁以下），足見證人林上傑所稱：大部份都由我以手機主動聯絡被告，被告打給我較少云云，即與事實不符，且被告與證人林上傑關係錯綜複雜，可能非止一端，業如前述，則被告與林上傑通聯頻繁實與常理無違，亦無從因此推論被告確有販賣毒品海洛因及安非他命予證人林上傑。
㈧按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判
決，此一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體，即被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他實體上裁判。被告另於九十二年四月二十四日，在其住處遭查獲之安非他命二十四包（毛重四七三點六公克），已經原審法院以九十二年度易字第五二六號刑事判決認定係被告施用第二級毒品安非他命所持有之物，並於九十二年十月七日確定在案，有原審法院九十二年度易字第五二六號刑事判決（見本院卷第六六頁至第六八頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，該扣案之安非他命並非本案扣得之證據，自不得再將該案扣得之安非他命採為認定本案被告販賣毒品之證據。又被告被訴販賣毒品之時間為九十一年五月間某日起至同年九月二十七日十七時許止，而公訴人所提出之監聽資料之監聽時間係九十二年四月十六日及同年月二十三日，有監聽紀錄可佐（見九十二年度偵字第三０二四號卷第十八頁及至第二十頁），上開時間核與證人林上傑指訴被告販賣毒品之時間無涉，亦無從採為認定被告販賣毒品之依據。
㈨上開證人等於警詢及檢察官偵查中之陳述，被告就該陳述之證據能力，未於言詞
辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據，附此敘明。
五、綜上所述，公訴人所舉證人林上傑、張雯玲、黃嘉祥等人之證詞相互矛盾，已屬可疑，而證人雷武君之證述係屬其個人意見及推測之詞，另扣案之夾鏈袋及卷附之通聯紀錄、監聽資料均無法積極證明被告確有販賣毒品海洛因及安非他命之行為。此外，復查無其他確切之證據足以證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審法院諭知被告無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十三年十二月二十四日