裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第955號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九五五號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一四四四號中華民國九十三年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０００號、九十三年度毒偵字第一六九五號九十三年度核退毒偵字第四五號，移送原審併辦案號：同署九十三年度毒偵字第八八二號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署九十三年度毒偵字第四六○九號、九十三年度速偵字第一六六八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零玖公克；包裝重零點肆壹公克）、含有海洛因成分之注射針筒貳支及鏟管壹支，均沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。第二級毒品安非他命貳包（合計驗後毛重壹公克）、安非他命壹包（驗後毛重零點貳公克）、含有安非他命成分之玻璃吸食器壹個，均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年肆月。第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零玖公克；包裝重零點肆壹公克）、第二級毒品安非他命貳包（合計驗後毛重壹公克）、安非他命壹包（驗後毛重零點貳公克）、含有海洛因成分之注射針筒貳支及鏟管壹支、含有安非他命成分之玻璃吸食器壹個，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間分別因違反肅清煙毒條例案件及竊盜罪，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑三年二月及一年四月確定，嗣經裁定定其應執行有期徒刑四年二月，於八十八年六月一日假釋付保護管束，於付保護管束期間，又於八十九年間因竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月確定，前揭假釋亦經裁定撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年四月二十八日，二案件接續執行，而於九十二年六月九日縮短刑期執行完畢。又曾於八十九年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第八二九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第六三號裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年一月九日以九十一年度戒毒偵字第四七號為不起訴之處分確定。猶不知戒除毒癮，又分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自九十二年十一月間某日起，至九十三年八月二十三日止，連續在高雄縣市某處、高雄縣鳳山市○○路某處，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣先後㈠於九十二年十二月二日下午三時二十分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號富邦銀行內為警查獲，並扣得海洛因二包（合計淨重零點零九公克；包裝重零點四一公克）、安非他命一包（驗後毛重零點二公克）及均含有海洛因成分之注射針筒二支、鏟管一支。㈡於九十三年二月十九日凌晨二時三十分許，在高雄市○○區○○路與富民路口，因竊盜案件經警查獲，同意採尿送驗。㈢於九十三年二月二十一日凌晨三時五十分許，在高雄縣鳳山市○○路九之七號前為警查獲，並扣得安非他命一包（驗後毛重零點八公克）及含有安非他命成分之玻璃吸食器一個。㈣於九十三年三月十九日下午五時四十分許，同意採尿送驗。㈤於九十三年四月十八日上午五時二十五分，在高雄市○○區○○○○路與東三路口，因另涉犯竊盜罪為警查獲，於同日下午五時二十分在高雄市政府刑警大隊同意採尿送驗。㈥於九十三年八月二十三日凌晨二時十分許，在高雄市○○區○○○路與南華路口為警查獲，扣押安非他命一包（驗後毛重零點二公克）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊、前鎮分局先後移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理，高雄市政府刑警大隊、高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併案審理。
理由
一、右開事實，業經被告甲○○分別於警詢及原審法院審理時自白不諱，而被告先後多次經警採尿送驗結果，均檢出呈嗎啡及安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十二年十二月十一日高市凱醫檢字第０１４８４號、九十三年二月二十七日高市凱醫檢字第０１６５６號尿液檢驗成績書各一份及屏東縣衛生局九十三年四月十四日屏縣衛檢字第９３０１０４號委託檢驗結果通知書一份、高雄市立凱旋醫院九十三年五月九日高市凱醫檢字第０１８２１號尿液檢驗成績書一份、高雄市立凱旋醫院九十三年九月六日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽。另前述為警查扣之白色粉末二包（合計淨重零點零九公克；包裝重零點四一公克）經鑑驗含有海洛因成分，有法務部調查局九十三年二月二十七日調科壹字000000000號鑑定通知書在卷可稽，扣案之注射針筒二支、鏟管一支，經送檢驗結果亦均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年六月二十九日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告各一份附卷可佐。另查扣之白色晶體二包（驗後毛重各為零點二公克、零點八公克）及玻璃吸食器一個，經送檢驗亦均檢出呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月六日編號0000－000號、九十三年六月二十九日編號0000－000號、0000－000號檢驗報告；查扣之白色晶體一包（驗後毛重為零點二公克），經送檢驗亦檢出呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年十一月二日編號0000－000號檢驗報告各一份附卷可佐；足徵被告之自白與事實相符，被告確有於前揭時地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均可認定。又被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經依原審法院以八十九年度毒聲字第八二九七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以九十年度毒聲字第六三號裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年一月九日以九十一年度戒毒偵字第四七號為不起訴之處分確定等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑。被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項規定，自應予以追訴處罰。
二、核被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告前後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯連續施用第一級、第二級毒品二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。又被告曾於八十五年間分別因違反肅清煙毒條例案件及竊盜罪，經原審法院各判處有期徒刑三年二月及一年四月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑四年二月，於八十八年六月一日假釋付保護管束，於付保護管束期間，又於八十九年間因竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑七月確定，前揭假釋亦經裁定撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年四月二十八日，二案件接續執行，而於九十二年六月九日縮短刑期執行完畢等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均依法應加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十三年二月十九日及九十三年二月二十一日經警採尿回溯二十四小時內，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行部分起訴，就事實欄所載其餘連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，合此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查就被告自九十三年三月二十日起，至九十三年八月二十三日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為漏未審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告另有連續施用第一級毒品、第二級毒品之行為，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治處遇後，仍未能戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，且施用毒品之期間非短，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因二包（合計淨重零點零九公克；包裝重零點四一公克）、安非他命二包（驗後毛重合計一公克）、安非他命一包（驗後毛重零點二公克），為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第一、二級毒品；另扣案之注射針筒二支、鏟管一支經檢出均含有海洛因成分；及玻璃吸食器一個亦檢出含有安非他命成分，均已論述如前，因其上之毒品海洛因或安非他命已無從析離，應分別視同第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品海洛因、安非他命，因已滅失，故不予宣告沒收銷燬。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右正本證明與原本無異。
部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘇恆仁中華民國九十三年十二月二十三日施用第二級毒品部分不得上訴其餘部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄：本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。