裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1110號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人解家源律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5150號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、改造子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例及廢棄物清理法等前科。前因違反廢棄物清理法案件，經本院以92年度訴字第118號刑事判決判處有期徒刑八月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以92年度訴字第317號刑事判決分別判處有期徒刑十月、八月，後由臺灣高等法院以92年度上訴字第1913號刑事判決駁回上訴而確定；上開三案並經本院以93年度聲字第1099號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，嗣於民國94年6月16日縮短刑期假釋出監，後於同年10月11日縮刑假釋期滿視為執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝，及供槍枝所使用之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有手槍、子彈之犯意，於95年1月底某日，在臺北縣新莊市○○路旁拾獲具殺傷力由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、及加裝直徑約
9釐米金屬彈頭改造而成之子彈四顆，而無故持有之。嗣於95年3月4日凌晨4時10分許，為警在臺北縣新莊市○○路○○○號旁查獲，並扣得上開改造手槍一枝（內含彈匣一個）及改造子彈四顆（其中二顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後業已滅失）等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有上開改造手槍一枝（內含彈匣一個）、改造子彈四顆（其中二顆經鑑驗試射後業已滅失）等物扣案可資佐證。而扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改造槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」、子彈部分：「送鑑改造子彈四顆。認均係土造子彈（具直徑約9mm金屬彈頭），採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」乙節，復有該局95年
3月20日刑鑑字第0950032407號槍彈鑑定書一份在卷可按，足證被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。被告雖另辯稱其當時不知上開手槍、子彈是否具有殺傷力云云，然查上開手槍、子彈均係金屬材質，業據上開鑑定書載述甚詳，並有槍、彈照片附卷可稽，材質顯與一般玩具槍、模型槍不同；且依被告所述為警查獲當時，本係欲至友人「 阿龍 」處向「阿龍」祖母上香致意，若被告持有之意僅在把玩該槍，又何需於前述上香之場合中隨身攜帶該槍連同子彈外出？顯見被告主觀上當已預見扣案手槍、子彈應具有殺傷力，竟仍予以持有，其有持有具殺傷力改造手槍、子彈之故意，至為灼然。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點參照）。經查：
①修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意
再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已分別有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，故修正前之刑法第47條並非較有利於被告，②刑法有關易服勞役之規定，雖非關個別處罰規定及構成要件
之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易服勞役之折算標準及期限，於刑法修正施行後，仍應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議第3點參照）。新修正刑法第42條規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，而修正前則係規定：「罰金應於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」，相較以觀，依新修正之規定，被告得分期繳納罰金，且經提高折算標準，惟修正前所定之易服勞役期限則較短，故新舊法之易服勞役，因罰金額度不一，對被告之利與不利，結果互見，此自屬科刑規範事項之變更，其折算標準如為裁判時所應諭知者，即有新舊法規定比較之必要。詳言之，如折算結果，依新舊法均未逾六個月之日數，則新法對於行為人較為有利，如逾六個月之日數，則舊法對於行為人較為有利。而本件本院所諭知之併科罰金金額，依新舊法折算易服勞役之日數，均未逾六個月，揆諸前揭說明，顯以新法對於行為人較為有利。
③本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之刑法
相關規定對被告較為有利，依據刑法第2條第1項但書，即應一體適用修正後之刑法相關規定。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為而同時違犯上開持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告前曾因違反廢棄物清理法案件，經本院以92年度訴字第
118號刑事判決判處有期徒刑八月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以92年度訴字第317號刑事判決分別判處有期徒刑十月、八月，後由臺灣高等法院以92年度上訴字第1913號刑事判決駁回上訴而確定；上開三案並經本院以93年度聲字第1099號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，嗣於94年6月16日縮短刑期假釋出監，後於同年10月11日縮刑假釋期滿視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈣本院爰審酌被告有上開前科，素行非佳，持有未經許可之改
造手槍及子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，惟被告持有之改造手槍僅有一枝，具殺傷力之改造子彈亦僅有四顆，對於社會治安所生之實際危害尚非十分嚴重，暨其犯後坦承主要犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。又罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，業已配合刑法修正同時刪除，另修正後刑法第42條第2項之折算金額，復改以新臺幣計算，自無再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定之餘地，附此敘明。
㈤扣案上開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍一枝（
含彈匣一個；槍枝管制編號0000000000號），及改造子彈二顆經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至另二顆扣案之改造子彈，業經刑事警察局鑑定試射而滅失，所遺留之彈頭及彈殼，已不具殺傷力，即非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴檢察官雖另以被告係於上開新莊市○○路旁拾獲扣案手槍、子彈後侵占入己，而認被告亦涉犯刑法第337條之侵占遺失物罪嫌等語，然查扣案之手槍、子彈均具殺傷力，屬違禁物，持有上開手槍、子彈將會構成前述持有改造手槍；子彈罪，業如上述，衡情尚不能排除原持有者因畏懼刑罰，又不願主動報繳至警局，而自行丟棄路旁之可能，於此情形下扣案手槍、子彈即因原所有人拋棄而成為無主物，並非遺失物或其他脫離本人持有之物，被告拾獲後據為己有，即與刑法第337條侵占遺失物之構成要件尚屬有間。是本件既無足夠之積極證據足資證明扣案手槍、子彈於被告拾獲時為遺失物或其他脫離本人持有之物，自難認被告有公訴意旨所指之侵占遺失物犯行，不能證明被告此部分犯罪，本應就此部分諭知無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，因被告於持有之同時即予以侵占入己，僅屬一行為，故與前揭經本院論罪科刑之持有改造手槍、子彈罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官鄭燕璘法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國95年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。