裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3894號判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：技師法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03894號原告甲○○訴訟代理人丙○○被告行政院公共工程委員會代表人 吳澤成 （主任委員）訴訟代理人乙○○上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國94年10月18日工程懲覆字第93063001號技師懲戒覆審決議書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告民國（下同）80年2月12日經台北市政府建設局府建二字第80010535號核准登記受聘於基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）擔任專任工程人員執行機械工程技師業務。90年8月2日經被告（90）工程企字第90027682號公告換發並變更住所及執業機構所在地，領有技執字第3454號技師執業執照，仍為基泰公司專任工程人員，迄91年11月14日被告以工程企字第09100486801號公告註銷上開技師執業執照。惟經台北市政府工務局查認原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽實業股份有限公司（下稱貴陽公司），認其未專任專職於基泰公司，違反行為時技師法第19條第1項第3款及行為時營造業管理規則（下稱營造規則）第
18條第1項前段規定，遂移付懲戒。經被告所屬技師懲戒委員會作成93年6月10日工程懲字第92022704號懲戒決議書（下稱原處分），決議應予停止業務8個月。原告不服，向被告所屬技師懲戒覆審委員會提出覆審，經覆審駁回，被告乃以94年11月15日工程企字第09400420621號公告原告停止執行業務期間，自94年11月10日起至95年7月9日止。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、確認原處分違法。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告為「機械工程科技師」，領有經濟部核發「機械工程科技師證書」，非屬營造規則所稱「專任工程人員」之「建築師」、「土木、水利、環境、結構工程科技師」，首先敘明。原告於80年2月至91年11月受聘於基泰公司，擔任「機械工程科」技師，期間內依法領有「機械工程科技師執業執照」，執照業務範圍：從事機械設備之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、製造、安裝、保養、修護、檢驗及計畫管理等業務。而貴陽公司成立於79年5月，（營業項目：漁具、音響設備之製造買賣業務）原告並無上班需要，更與營造業務無關。原告於89年度自貴陽公司領取薪資296,100元，並於86年10月24日至89年10月23日擔任該公司董事。
㈡、被告援引內政部91年7月25日臺內營字第0910009905號及93年4月27日臺內營字第0930083475號函釋：「．．．是已擔任非營造業之公司負責人者，不得再擔任營造業專任工程人員」，遽認原告違反技師法第19條第l項第3款及營造規則第18條第1項前段規定，實有誤判：
１、找錯對象：技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第
l項前段規定與前揭內政部函釋所稱營造業之「專任工程人員」，係指符合下列定義之人：
⑴、營造規則第7條、第8條、第9條有關申請登記為丙、
乙、甲等營造業者應具條件之「專任工程人員」，均明訂：「．．．應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照或經內政部核准登記之建築師．．．。」⑵、營造規則第19條：「營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任．．．。」以上所定義之人，即被告擬依法懲戒之對象，顯非指原告「機械工程科」技師。因原告領有之「機械工程科技師執業執照」，所明訂之執照業務範圍，皆與懲戒定義不符。依技師法第20條，技師所承辦之業務，不得逾越執照內記載之業務範圍，原告從未逾越執照內記載之業務範圍，從事土木或建築工程方面之行為。則原告既無違反技師法第20條之行為，自失依技師法第39條第1款、第41條第1項第3款懲戒之附麗。
２、未採納台北市機械技師公會專業意見及立法旨意：93年2月
5日台北市機械技師公會（93）北機技七字第518號函認為，原告「均依『技師法』及『營造業管理規則』之相關規定執行技師業務，並未有違反技師執業或簽證之相關事證。．．．不構成應受懲戒事由．．．」。且營造業法第34條才是違反技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項前段規定之懲戒依據及精神。又被告曲解營造規則第18條第1項之規定，因原告無違反技師法第6條之情事，便不可能違反營造規則第18條第1項規定，其理甚明。
二、被告主張之理由：
㈠、原告領有技師執業執照，登記受聘基泰公司擔任專任工程人員，執行技師業務，應為專任之繼續性從業人員，惟其受聘營造業期間，同時任職貴陽公司，已違反營造規則第18條第
1項規定：
１、營造規則第18條第1項規定「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員」，故技師以登記受聘營造業之方式執行技師業務，依上述規定所示，僅得在同一執業機構執行業務，應為專任工程人員，且為繼續性之從業人員。而所謂「專任」者，依改制前行政法院75年判字第2257號判例所示，係以「凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱用機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。並無按日計酬，按時計酬，按件計酬之分別。」，故技師受聘營造業擔任專任工程人員即應為繼續性之從業人員，於辦公時間內全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬，且負承攬工程之施工責任。另依內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函，亦同其旨。
２、又依營造規則第6條、第7條第1項第2款（同規則第8條第1項第3款、第9條第1項第3款亦有相同規定）、第14條及技師法第8條、第9條規定，可知專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，因此營造規則第18條第1項係為落實營造業專任工程人員之專任性之強制規定。所謂「專任」，係指專職，並常赴工地現場執行業務，其目的在要求營造業專任工程人員專注於營造業業務，確保工程品質，維護公共安全。故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造規則及技師法規範意旨。
３、本案原告所涉情節，依營造業主管機關台北市政府工務局查認所附原告89年度所得財稅資料顯示，原告該年度自貴陽公司領取薪資296,100元；另依經濟部中部辦公室93年3月12日經（93）中辦三字第09330876720號函檢附之貴陽公司設立及歷次變更登記事項卡影本所示，原告於86年10月24日起至89年10月23日止擔任貴陽公司之董事，可知原告自80年3月6日起，迄91年10月16日止任職基泰公司擔任專任工程人員期間，於86年10月24日至89年10月23日實係同時任職於貴陽公司，違反營造規則第18條第1項規定自明。
㈡、原告辯稱其為機械工程科技師，非營造規則第9條第2項規定科別範圍內之技師，應不受營造規則第18條第1項所規範云云，恐對營造規則第18條第1項規定有所誤解：
１、營造規則第9條第2項規定，係指申請登記為甲等營造業者應具備條件之「置有專任工程人員1人以上」，此條件之專任工程人員科別範圍，惟營造業者仍可依其需求聘任其他科別之技師擔任專任工程人員，受聘擔任專任工程人員之技師自應受營造規則第18條第1項專任規定之規範，不因其非營造規則第9條第2項規定科別範圍內之技師而免其責任。
２、依70年7月13日修正之營造規則第10條第1項規定，所稱之「原動機、自動車、輪機科」，即為現今之「機械工程科」；另依75年4月30日修正之營造規則第45條第1項「本規則修正發布前，已領有登記證書之營造業，得維持其原登記之資本額。但逕行申請登記為甲等之營造業，應維持其原登記之條件。」基泰公司原為逕行登記為甲等之營造業，原告係依70年7月13日修正之營造規則第10條第1項第2款規定，受聘擔任基泰公司之專任工程人員，就此原告於92年8月21日答辯函中亦曾自述，自應受營造規則第18條第1項專任規定之規範，縱營造規則嗣後對營造業所需專業工程人員之範圍有所調整，對於已在營造業專任之工程人員，並不排除技師法及營造規則等相關法令之適用，自無因法令變更而使違反法令之行為成為合法行為之情事。故原告既擔任基泰公司之專任工程人員，自應受營造規則第18條第1項專任規定之規範，另與其是否違反技師法第20條規定無涉。
㈢、臺北市機械技師公會93年2月10日（93）北機技七字第518號函對營造規則第18條第1項規定恐有誤解：
依營造規則第18條第1項、公司法第8條第1項規定；又內政部91年7月25日台內營字第0910009905號、93年4月27日台內營字第0930083475號函釋意旨，原告既已受聘擔任基泰公司專任工程人員，復同時擔任貴陽公司負責人，違反營造規則第18條第1項規定甚為明確。臺北市機械技師公會93年
2月10日（93）北機技七字第518號函說明三：「．．．因未兼任其他機構之技師而執行法定之技師業務，並無違反『技師法』或『營造業管理規則』第18條規定．．．」，對營造規則第18條第1項規定恐有誤解。
㈣、營造業法於本案並不適用：營造業法係於92年2月7日公布施行，而本案違規情節發生於86至89年間，被告技師懲戒決議及技師懲戒覆審決議均係依行為時之營造規則予以懲戒，與營造業法無涉。
理由
壹、程序部分：
㈠、被告代表人原為 郭瑤琪 ，於95年1月25日訴訟進行中變更為吳澤成，有95年1月25日華總一禮字第09510003732號總統令影本1件在卷可稽，茲據吳澤成於95年2月23日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：…
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1、2項、第3項第3款定有明文。本件被告所為停止原告業務8個月處分，於訴訟繫屬中之95年7月9日執行完畢，是原告於95年7月20日言詞辯論期日當庭將原聲明「撤銷覆審決定及原處分。」，變更為「確認原處分違法。」，核係因情事變更，且為被告無異議，而為本案之言詞辯論，亦應准許。
貳、實體方面：
一、本件適用之法規：
㈠、按「技師不得有左列行為：．．．三、執行業務時違反與業務有關之法令。」「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。．．．」「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：一．．．三、違反第十九條第一項第二款至第七款規定情事之一者，應予停止業務或．．．」技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款分別定有明文。又「營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。營造業之管理規則，由內政部定之。」建築法第15條第1、2項著有規定。
㈡、次按「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」為依建築法第15條第2項授權訂定之營造規則（業於94年10月27日廢止）第18條第1項所明定，核該規定，係斟酌建築法對營造業專任工程人員管理之目的，為執行母法之細節性、技術性事項加以規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，本院自得予以適用。又「．．．營造業管理規則第十八條第一項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』．．．是營造業專任工程人員依上開規定，應為專職並常赴工地現場，執行法令所賦予之任務。其立法意旨在要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全。．．．」為內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函釋在案，核該函釋，乃內政部基於主管機關權責（見營造規則第2條），就專任工程人員要求所為之指示，尚與立法之本旨無違，本院自得予以援用，故技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造業管理規則及技師法，為落實營造業專任工程人員、執業技師之專任性之規範意旨。
二、兩造不爭之事實：原告80年2月12日經台北市政府建設局府建二字第80010535號核准登記受聘於基泰公司擔任專任工程人員執行機械工程技師業務。90年8月2日經被告（90）工程企字第90027682號公告換發並變更住所及執業機構所在地，領有技執字第3454號技師執業執照，仍為基泰公司專任工程人員，迄91年11月14日被告因原告自行停止執業，而依據技師法第11條規定，以工程企字第09100486801號公告註銷上開技師執業執照（執照有效期間自90年8月24日至94年8月23日止）。惟原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司，台北市政府工務局認其未專任專職於基泰公司，違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項前段規定，而移付懲戒。經被告所屬技師懲戒委員會作成93年
6月10日工程懲字第92022704號懲戒決議書，決議應予停止業務8個月。原告不服，向被告所屬技師懲戒覆審委員會提出覆審，復遭覆審駁回，被告並以94年11月15日工程企字第09400420621號公告原告停止執行業務期間，自94年11月10日起至95年7月9日止（原告當時原任職於駱鈴工程顧問股份有限公司）等事實，有經濟部工業技師登記卡、被告技師執業執照公告、台北市政府工務局92年2月22日北市工建字第09251500000號函、營造業專任工程人員差勤工作紀錄複查表、基泰公司90年7至12月專任工程人員差勤工作記錄表、貴陽公司變更登記事項卡、原告勞工保險卡、扣繳憑單、被告上述公告、懲戒決議書、覆審委員會94年10月18日工程懲覆字第93063001號技師懲戒覆審決議書影本附於原處分卷可稽，自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，並主張；其為「機械工程科技師」，領有經濟部核發「機械工程科技師證書」，非屬營造規則所稱「專任工程人員」之「建築師」、「土木、水利、環境、結構工程科技師」。原告於89年自貴陽公司領取薪資296,100元，並於86年10月24日至89年10月23日擔任該公司董事，惟無上班需要，更與營造業務無關。因原告領有之「機械工程科技師執業執照」，所明訂之執照業務範圍，皆與懲戒定義不符。且其從未逾越執照內記載之業務範圍，從事土木或建築工程方面之行為等語。
四、本院之判斷：
㈠、按「營造業之登記，分甲、乙、丙三等。」、「凡具有左列條者，得逕行申請登記為甲等營造業：一、資本額在八百萬元以上。二、置有專任技師三人以上，其中一人須為土木、水利、橋樑或衛生工程科工業技師，一人須為建築科工業技師，一人為原動機、自動車、輪機或電機科工業技師。」內政部70年7月13日七十台內營字第30794號令修正公布之營造規則第5條、第10條第1項定有明文；所謂「原動機、自動車、輪機科」，乃相當現今之「機械工程科」。又上開第10條規定嗣於75年4月30日雖經內政部以（75）台內營字第387704號令刪除，惟於該修正之營造規則第45條第1項則規定：「本規則修正發布日前，已領有登記證書之營造業，得維持其原登記之資本額。但逕行申請登記為甲等之營造業，應維持其原登記之條件。」。查基泰公司係依據該第10條規定所設立登記有案之甲等營造業，原告以機械工程技師受聘於該公司即係為維持其原始設立之條件，為兩造所不爭，並有基泰公司營造業登記資料影本在卷可憑（見本院卷第111至130頁）。雖上述第45條條文，於85年12月13日經內政部以台內營字第8582209號令刪除，然於修正增訂之第45條之
4第2項仍規定：「逕行申請登記甲等之營造業，其依第四十五條之二及第六條第二項規定申請換領登記證書時，應維持其原登記之條件。」，迨至91年5月3日該部始以（91）台內營字第910083506號令修正同條項規定為：「逕行申請登記甲等之營造業申請換領登記證書時，『得』維持其原登記之條件…」，是於91年之前，基泰公司均有聘雇機械工程技師以維持其原登記條件之必要，原告係該公司之專任工程人員，首堪認定。
㈡、次按「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商；工程範圍及項目由內政部定之。」、「設立營造業者，應報請內政部許可並應於開業六個月前向內政部申領營造業登記證書。逾期未申領者，內政部應撤銷其許可，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。前項登記證書有效期限為五年，營造業應於登記期限屆滿前三個月，向內政部申請複查，並換領登記證書。逾期未申請複查或複查不合格者，撤銷其登記，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。前項複查項目為負責人、專任工程人員、資本額、經營業績、機具設備、承攬工程查報及財務狀況。」行為時營造規則第3條、第6條第1、2、3項分別著有規定。而內政部於91年5月3日雖將上述規則第3條修正為「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營。」；第6條第3項亦有部分修正，然專任工程人員列為複查項目仍屬不變，顯見營造規則始終要求落實建築法第15條專任工程人員之規定。
㈢、再「有關得受聘營造業專任工程人員之土木工程、結構工程、環境工程、水利工程、電機工程、機械工程及航空工程科技師，其中水利工程、環境工程、電機工程、機械工程及航空工程等技師，其執業範圍並不包含建築結構物或建築物結構之施工，依技師法第二十條規定不得執行上開業務。」固有內政部89年7月25日台（89）內營字第8907218號函可參（見本院卷第75頁），惟機械工程技師雖不為建築結構物或建築物結構之施工，然其既仍為營造規則所規範之專任技師，為執行營造業務之一環，自有該規則之適用，而不得謂僅有負責建築結構物或建築物結構施工之技師，始受該規則之規範，此觀行為時營造規則第14條第3、8款規定：營造業登記申請書應載明專任工程人員詳細資料及經其簽名等；與技師法第8條第1項第4款規定：技師執業執照應記載執業機構名稱及所在地等情，益徵技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，以確保工程品質、維護公共安全。
㈣、查原告自86年10月24日即擔任貴陽公司董事，至89年10月23日止，且於89年度分別自基泰、貴陽公司領取薪資32萬8,00
0元、29萬6,100元，有該公司股東臨時會議事錄及公司變更登記事項卡附卷可稽（分見原處分卷第50頁、第66至68頁；本院卷第40頁）；是原告於上述期間，除擔任基泰公司專任工程人員期間，另於貴陽公司任董事乙職，亦堪認定。按貴陽公司係屬股份有限公司，其董事為董事會成員，而董事會除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議執行公司之業務，董事並受有報酬，此觀公司法19
3條、第196條、第202條規定甚明。則原告自86年10月24日至89年10月23日擔任貴陽公司之董事，自未專任專職於基泰公司擔任專任工程人員執行技師業務，是被告以其未專任專職於基泰公司，而依首揭規定，為上開裁罰處分，於法自無不合。至台北市機械技師公會93年2月10日（93）北機技七字第518號函認貴陽公司係經營漁具及釣具製造加工買賣、電子及音響設備買賣之進出口貿易公司，並無涉及技師法或營造業管理規則規範之專業技師執行業務之相關範疇云云，容有誤解法律規定；原告主張其未違反行為時營造規則第18條第1項規定云云，亦係其個人主觀法律見解，俱無可採。
五、從而，原懲戒決議以原告違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項等規定，依行為時技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定，裁處原告應予停止業務
8個月之決議，洵無違誤，覆審決議予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請確認該處分違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月10日
第七庭審判長法官黃本仁
法官黃秋鴻法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年8月10日
書記官黃明和