最高法院97年度台上字第901號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第901號刑事判決

裁判日期：民國97年03月06日

裁判案由： 常業 詐欺

最高法院刑事判決九十七年度台上字第九○一號上訴人（被告）甲○○上訴人兼輔佐人即甲○○之姊戊○○上訴人（被告）乙○○
丙○○丁○○原名 陳謹玲 上列一人選任辯護人 詹漢山 律師上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一二四二五、一五一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
戊○○之上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（均被告，下稱上訴人等；另甲○○之輔佐人戊○○上訴部分，詳後述）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依行為時法，改判論處上訴人等共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業（乙○○、甲○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實雖認定：上訴人等與通緝中之 何文賢 及在大陸地區之詐欺集團成員，共同基於常業詐欺之犯意，「以如（原判決）附表（下稱附表）一所示之方法，要求如附表一所示之 吳淑雲 等人匯款至詐騙集團指定之帳戶，致使如附表一所示之吳淑雲等人均陷於錯誤而分別自台北市台灣銀行和平分行等金融機構以匯款方式交付款項，受害人名單、受騙情形及受騙金額均如附表一所示，總金額為（新台幣，下同）7507萬2951元。丙○○則係受何文賢指示，為詐騙集團提領詐騙款項之車手，……自（民國）九十五年三月間某日起至五月底止，與何文賢、丁○○、乙○○、甲○○等共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並以之為常業，以日薪一千元之代價，持金融卡前往各金融機構之提款機提領詐騙款項，若無工作則領五百元，約已領取一百五十萬元至二百萬元之金額」（見原判決第四頁第一行至第十二行）。惟乙○○、丙○○於原審已辯稱，附表所示之被害人「看不出來是被我們這個集團所詐騙」、「不能證明是我們騙的」（見原審更㈠卷第四十五頁背面）；丁○○之選任辯護人於原審且辯護，「併辦部分（指附表一編號至所示部分），與本案無關」（見原審更㈠卷第一五五頁）。而附表一所示之帳戶，是否確為上訴人等所使用？丙○○是否從附表一所示之帳戶，提領詐得之贓款？原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由。則附表一所示之各該被害人，是否遭上訴人等所屬之詐欺集團詐取財物？即屬無憑判斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實記載：上訴人等與通緝中之何文賢及在大陸地區之詐欺集團成員，共同詐取被害人等之「金額如附表一所示，總金額為7507萬2951元」。惟依附表一編號１至所示，各該被害人被詐欺之金額（即匯入歹徒指定帳戶之金額），加計結果，則為「6790萬6051元」，與事實欄所載之「7507萬2951元」，並不相符，究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有調查未盡之違誤。
㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決理由先係謂：「依據扣案如附表二所示之節費器序號清查被害人之報案資料，『可證明』被害人係回撥本案被告所架設之機房之節費器上的ＳＩＭ卡門號，而接通本件詐騙集團成員之電話，進而遭受詐騙」（見原判決第七頁第二十七行至第三十行），但其後卻另謂：「上揭各機房內所設節費器上之ＳＩＭ卡因有遭斷話之情形，而屢遭被告乙○○等人不斷抽換結果，致本件『無法查明』附表一所示各被害人於遭詐騙時，所回撥之電話號碼，究竟是何一節費器上所插用之何一電話號碼之ＳＩＭ卡」（見原判決第十頁第二行至第五行）云云。則各該被害人等所回撥之電話，是否已可證明，係經由上訴人等所設置之ＳＩＭ卡，接通詐欺集團之電話？前後之說明，不相適合。又原判決雖另說明：「被害人 李蘭香 於警詢時所稱，詐騙集團要求其回撥之電話號碼0000000000號，核與所查獲之ＳＩＭ卡門號相同」，並引用第一審卷第二宗第五十九頁背面之通聯資料，採為證據（見原判決第十頁第八行至第十行）。惟依附表一編號９所示，被害人李蘭香係於九十五年五月中旬，接到詐騙電話，並於九十五年五月十七日至二十二日匯款至歹徒所指定之帳戶（見原判決第十八頁至第十九頁）。而原判決所引用第一審卷第二宗第五十九頁背面之通聯資料，其通話時間係在九十五年四月二十三日、同年月二十四日及同年月二十八日，亦與附表一編號９所載，李蘭香於九十五年五月中旬，接到詐騙電話，不相適合。㈣、有罪判決所引用之證據，與卷內之證據資料不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以：本件於言詞辯論終結前，上訴人等並未爭執如附表一所示之被害人於警詢時之陳述，無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應認上訴人等均已同意作為證據，且審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，自有證據能力（見原判決第四頁第二十七行至第五頁第四行），並引用各該被害人等於警詢時之陳述，採為上訴人等有罪判決之證據（見原判決第七頁第十四行至第二十六行）。惟依卷內資料，乙○○之選任辯護人在原審已經主張，各該被害人等於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，沒有證據能力（見原審更㈠卷第一五二頁背面、第一五七頁背面）。原審誤認為乙○○部分，已同意被害人等於警詢時之陳述作為證據，並採為乙○○有罪判決之證據，亦有未合。
㈤、冒充公務員而行使其職權者，刑法第一百五十八條第一項定有處罰明文。關於附表一編號１、２部分，原判決已明白認定，上訴人等與詐欺集團之成員，冒充台灣台北地方法院檢察署之公務員，打電話給被害人，以對方涉有罪嫌質問其何以未按時到庭，及要監管其帳戶等語，使之陷於錯誤而交付財物。如果無訛，此部分行為，是否成立刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，併為起訴效力所及？原審未予審酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另扣案之ＳＩＭ卡，是否屬於上訴人等所有，攸關得否諭知沒收，案經發回，併應向所屬之電信公司查明。
二、上訴駁回部分（即甲○○之輔佐人戊○○上訴部分）：按刑事案件之上訴，除被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴；原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴；及檢察官對於自訴案件之判決，得獨立上訴外，以受判決之當事人為限，得上訴於上級法院，此觀刑事訴訟法第三百四十四條至第三百四十七條規定甚明，至於被告之輔佐人，並無上訴權。查上訴人戊○○係甲○○之姊，有戶籍謄本之影印本在卷可考，於原審陳明為甲○○之輔佐人（於本院亦陳明為甲○○之輔佐人），其既非受判決之當事人，亦非前開得為被告之利益提起上訴之人，則其以自己為上訴人即甲○○輔佐人名義，為甲○○提起第三審上訴（已出具「上訴及上訴理由狀」對原審判決表示不服，並敘述上訴之理由），顯為法所不許，戊○○之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十日
Ｋ