裁判字號：最高法院98年台上字第4766號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四七六六號上訴人甲○○（原名 陳瑾玲 ）選任辯護人 詹漢山 律師上訴人乙○○
丙○○丁○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一二四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○（原名陳瑾玲）、丁○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人等共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑（丙○○、乙○○均為累犯），併為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨乙○○略以：伊於民國九十五年二月間，因應徵通訊行外務而認識 何文賢 ，工作內容為收取辦好之ＳＩＭ卡、新舊手機買賣與維修，屬合理正當之工作範疇，又因異地工作，老闆乃以每月新台幣（下同）五千元分租房間，進住之後方知丙○○亦在此工作，所從事之工作是否在共同謀議詐騙之範圍，均待釐清與說明。原審僅憑伊及共同被告之自白與警詢筆錄為認定伊犯罪之基礎，自於證據法則有違。甲○○則以：㈠原判決僅以丙○○於警詢之陳述出於「任意性」，未具體說明其憑以認定此部分陳述具有「較可信之特別情況」之理由，逕認具有證據能力，難謂無理由不備之違法。又丙○○於警詢、原審先後供證不一，原判決復將證據證明力與證據能力相混，亦屬採證違法。㈡丙○○、乙○○於第一審羈押訊問時一致供稱伊對於常業詐欺相關犯罪事實並不知情，足以證明伊所為不知何文賢有以其交付之ＳＩＭ卡提供詐騙集團使用之辯解屬實。原判決就此有利於伊之證據未說明如何不足採，自有理由不備之違誤。㈢伊於原審迭次主張通訊行必須先將客戶資料與選擇之門號、ＳＩＭ卡資料先行傳真至行動電話業者之上線中心，俟業者將資料登入後，始能開通，通訊行則必須先撥打電話測試，確定正常使用，始出售予消費者。原審未依伊之聲請傳喚 陳亦楚 予以調查，復未於判決說明不採信之理由，顯屬違法。丙○○略稱：伊遵循何文賢之指示，架設機房、設定轉接門號、看顧機房、領取及更換ＳＩＭ卡等詐欺罪構成要件以外之行為，充其量僅為幫助犯。又伊本於與何文賢間之僱傭契約，每月固定領取薪資三萬元，未參與計畫或分贓，原判決逕行推論伊為詐欺集團之成員，認有共同正犯之適用，顯有適用法則不當與理由矛盾之違法各云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，本件原判決依憑證人即原判決附表所示各被害人在警詢時之陳述，及丙○○、乙○○、甲○○、丁○○分別於警詢、偵查、第一審之供（證）詞，暨何文賢單獨於九十五年一月間冒用 武志強 名義向 楊冬興 承租台中市○○路○段○○○號十四樓之二房屋之租賃契約書、丙○○記錄所屬詐騙集團所使用之ＳＩＭ卡與轉接至大陸地區門號資料之筆記本、丙○○、林素貽、 曾秀菲 、 莊豐誠 申請ＡＤＳＬ連接ＨＩＮＥＴ使用說明、九十五年六月六日員警查獲詐騙平台機房之ＧＡＴＥＷＡＹ資料，搜索機房現場照片、原判決附表所示之物品、丁○○與何文賢以其等持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話相互間之通訊監察譯文、查扣行動電話（序號000000000000000）測試ＳＩＭ卡之雙向通聯紀錄、何文賢之入出境紀錄、 葉美雲 之匯款單、 許彩雲 之通聯紀錄及匯款執據、 劉芸君 之匯款執據、匯款申請書、 熊美貞 之匯款執據及匯款申請書等單據、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）南投三和郵局關於 李蘭香 匯款部分之客戶歷史交易清單、王英禮之郵政國內匯款執據、 羅鳳嬌 之匯款單、 賴月滿 之郵政國內匯款執據、 黃禎容 之匯款單、 李敏惠 之郵政國內匯款執據、中華郵政國姓北山郵局關於 邱鳳蓮 匯款部分之客戶歷史交易清單、邱鳳蓮通聯紀錄、 鄭淑貞 、 吳依靜 、 蔡依玲 、 鐘淑儀 、 溫雅玲 、邱美麗、 李季勳 、 何龍盛 、 方躍蓉 之郵政國內匯款執據、王 鄭雪娥 之匯款單據、 郭瓊惠 之郵政國內匯款執據及詐騙集團提供之文書、蘇 蕭滿嬌 之土地銀行存摺影本、 盧玉琇 之彰化銀行存摺影本、 蕭秀琴 之匯款單據、中華郵政南投郵局九十五年六月二十九日營字第０九五０二００九三九號函所附客戶歷史交易清單、丙○○與乙○○之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定乙○○、丙○○、甲○○、丁○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人等均矢口否認有何共同常業詐欺之犯行；丙○○辯稱：伊係向何文賢應徵通訊行工作，不知道他們是詐騙集團，太原、漢口、天津機房其都有去過，其聽從老闆何文賢的指示設定轉接電話、領取及更換ＳＩＭ卡，並不知係作何用途，更未與被害人通話從事詐騙行為；乙○○辯稱：伊去應徵通訊行外務工作，並未負責機房，僅負責收取辦好的ＳＩＭ卡及新舊手機，是老闆何文賢交代的，每個月薪資才一萬五千元至二萬元，至於ＳＩＭ卡他們作何用途，伊並不知情；乙○○之輔佐人所稱：乙○○祇是分租太原機房其中一個房間，負責維修及蒐集ＳＩＭ卡，沒有負責看管機房，何文賢自始即欺騙乙○○為該集團工作。太原機房內放置機器設備的房間平時都上鎖，祇有丙○○及何文賢才有鑰匙可以打開，甚至連警察搜索當時都要強行破壞才能進入，乙○○自不可能進入房間更換ＳＩＭ卡，至被害人報案紀錄及匯款單據僅能證明被害人遭詐騙之事實，並不能證明與何文賢所屬之詐騙集團有何關聯，而依扣案之節費器編號，亦無從認定各被害人係遭何文賢所屬之集團以上開機房之節費器所使用之ＳＩＭ卡門號所詐騙；丁○○辯稱：伊是透過報紙應徵外務工作而受僱於何文賢，與何文賢一起去談生意，有時何文賢會拿提款卡給伊要伊去領錢，何文賢有表示這是公司要給客戶的錢，伊可領日薪五百元至一千元，每日薪資不一定，看何文賢給多少就多少，每月約領二萬元，伊與其他被告沒有接觸，亦無任何關係，直至九十五年五月底，伊發現何文賢等人在從事詐騙，就沒有繼續做下去，且本件被害人遭詐騙之款項均未匯入與其相關之 張正義 、 唐旭宏 、 李建忠 、 陳玲瑤 等四個帳戶；甲○○辯稱：伊平常忙於看顧通訊行及照顧小孩，雖有拿東西給丙○○，但東西是何文賢放在公司的，伊不知裡面放什麼東西，伊只是按照何文賢之交代去做，又警方僅於伊住處扣得行動電話（序號000000000000000），伊並不知何文賢他們將該具行動電話拿去作為犯罪使用各云云。與甲○○、丙○○嗣後翻異前詞，均屬卸責與迴護之詞，如何皆非可採，並已依憑卷內證據資料，逐一指駁綦詳。且說明：㈠丙○○、乙○○聲請調閱所有被害人於原判決附表所列期間之雙向通聯紀錄；㈡丙○○聲請傳喚黃禎容、邱鳳蓮、 孫金幼 及原判決附表所示之被害人；㈢丙○○於前審聲請傳喚 李德林 ；㈣甲○○聲請傳喚陳亦楚。如何均無再傳喚或調查之必要。復敘明：㈠公訴意旨雖未論及原判決附表編號⒓至所示之犯行，然此部分與同附表編號⒈至⒒所示已起訴並經論罪部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理；㈡原判決附表編號所示部分，上訴人等應不另構成刑法第一百五十八條、第一百五十九條等罪，上訴人等縱以人頭帳戶掩飾或隱匿因犯常業詐欺罪所得之財物，亦無洗錢防制法之適用；㈢公訴意旨另以：丙○○、乙○○、甲○○、丁○○與何文賢共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並以之為常業，自九十五年一月初某日起至同年六月六日止，以原判決事實欄所載之方法維持整個集團之運作，並由亦與其等有犯意聯絡之真實姓名不詳、實際從事詐騙工作之成年人以如原判決附表所示之方法，要求同附表所示之各被害人匯款至其等所指定之帳戶，致使該附表所示之被害人均陷於錯誤，而分別以匯款方式交付款項。因認丙○○、乙○○、甲○○、丁○○此部分行為，另涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。又丙○○、乙○○、甲○○、丁○○與何文賢共同基於偽造文書之犯意聯絡，自九十五年一月初某日起至同年六月六日止，由何文賢冒用不知情之武志強名義，向不知情之房東楊冬興承租位於台中市○○路○段○○○號十四樓之二供作機房，並在房屋租賃契約書上偽造武志強簽名二枚，足生損害於武志強，再分別由何文賢以武志強之名義，丙○○以自己名義，向中華電信公司申請裝設ＡＤＳＬ，因認丙○○等另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。經審理結果，認此部分之犯罪均不能證明，惟因與起訴之論罪部分，分別具有實質上一罪或修正前刑法之牽連犯之裁判上一罪之關係，均不另為無罪之諭知；㈣台灣台北地方法院檢察署九十五年十二月二十一日北檢大為九十五偵一二四二五字第八六九０五號函移送併辦意旨略以：丙○○、乙○○、甲○○、丁○○與何文賢共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並以之為常業，自九十五年一月初某日起至同年六月六日止，以原判決事實欄所載之方法維持整個集團之運作，並由亦與其等有犯意聯絡之真實姓名不詳、實際從事詐騙工作之成年人以如原判決附表所示之方法，要求該附表所示之各被害人匯款至其等所指定之帳戶，致使該附表所示之被害人均陷於錯誤，而分別以匯款方式交付款項。因認丙○○、乙○○、甲○○、丁○○此部分行為，另涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。查與本件並無審判上不可分之關係，應退回檢察官另為處理等旨。原判決所為論斷及說明，核與證據法則，均屬無違，亦無理由不備之違法情形。再稽之卷內資料，乙○○、丙○○、甲○○於原審並未爭執原判決附表所示被害人在警詢時所為陳述之證據能力，原判決復已說明如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，而有證據能力（原判決理由甲、），並就丙○○於警詢時之陳述，就認定甲○○之犯罪事實，如何具有特別可信性與必要性，詳敘其如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦有證據能力等旨（原判決理由甲、）。原判決採納上揭附表所示被害人及丙○○在警詢時之陳述為認定犯罪事實之基礎，自無違法。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。原判決就乙○○、丙○○、甲○○如何與何文賢等人共同實行常業詐欺犯罪一節，亦已在理由內依憑個人分工與常業詐欺取財之關聯，詳敘其等如何符合共同正犯之旨。乙○○、甲○○、丙○○上揭上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至乙○○、丙○○、甲○○其餘上訴意旨，則係執主觀之見解，就原審採證認事之職權行使、已說明之事項或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實或法律適用之爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。另上訴人丁○○上訴意旨，僅謂原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之違法云云，對於原判決如何違背法令，並無一語涉及，自屬違背法律上之程式而非適法。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月二十七日
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