裁判字號：臺灣臺中地方法院102年聲字第2873號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定102年度聲字第2873號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人樂漢能男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路0段○○○巷00號（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2145號），本院裁定如下：
主文樂漢能犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。經查：本件受刑人樂漢能於犯罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故此是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。而經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，顯修正後之新法對受刑人較為有利，是本件聲請自應適用較有利於受刑人修正後之刑法，定其應執行之刑。又新修正刑法第50條第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。
二、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。
三、查本件受刑人所犯如附表所示之罪，均經分別確定在案（其中編號1、2所示之罪，另經本院以102年度聲字第1523號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認受刑人犯附表編號1、2所示為不得易科罰金之罪，與附表編號3所示為得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然查聲請人之聲請既係應受刑人之聲請而提出，有臺灣臺中地方法院檢察署102年7月4日刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表影本1份附卷可稽，參照前揭修正後刑法第50條第2項之規定，聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當，爰在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑如主文所示。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、刑法第50條第2項、刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年7月30日
刑事第二庭法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官廖春玉中華民國102年7月30日
附表：受刑人樂漢能定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑9月×2│有期徒刑1年2月│有期徒刑5月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│⑴101年2月23日21│100年6月23日│101年11月10日│││時50分回溯96小│││││時內某時點│││││⑵101年3月28日16│││││時20分回溯96小│││││時內某時點│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││年度案號│檢察署101年度毒│檢察署101年度偵│檢察署102年度毒│││偵字第1291、1884│字第18071號│偵字第240號│││號│││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│101年度易字第│101年度訴字第│102年度簡字第││事實審││2948號│2938號│165號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│101年12月3日│102年1月21日│102年4月24日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│101年度易字第│101年度訴字第│102年度簡字第││判決││2948號│2938號│165號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│101年12月22日│102年2月18日│102年5月20日│││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│否│是││、易服勞役之案件││││├────────┼────────┴────────┼────────┤│備註│編號1-2應執行有期徒刑2年4月（臺灣│臺灣臺中地方法院│││臺中地方法院102年度聲字第1523號）│檢察署102年度執││││緝字第814號執行│└────────┴─────────────────┴────────┘