裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年訴字第40號民事判決
裁判日期：民國91年03月15日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣苗栗地方法院民事判決九十度訴字第四○號
原告 呂寶彩 即興龍土木包工業送達代收人乙○○被告九鼎營造有限公司法定代理人丙○○複代理人甲○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰柒拾陸萬捌仟參佰貳拾柒元及自民國九十年五月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾貳萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰柒拾陸萬捌仟參佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百八十八萬零八百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十八年九月六日與伊訂立「儒林園土木工程」承攬契約（以下簡稱儒林園工程），面積為八百三十七坪，每坪計八千二百元，總工程款為六百八十六萬三千四百元，嗣後面積減縮成八百十七坪，總工程款則變成六百六十九萬九千四百元，伊已依約於八十九年四月二十三日前已完工，惟被告尚積欠工程款二百零六萬九千七百五十元未付。又伊於八十七年間承攬被告之學子園土木工程（下稱學子園工程）及竹南大利多土木工程（下稱大利多工程），學子園工程總工程款為七百二十萬八千元，大利多工程總工程款為二百五十四萬二千八百元，均已完工，依合約書約定，總工程款之百分之十於保固期滿一次付清，然被告於期滿後拒不給付前開一成之保留款共計九十七萬五千零八十元。被告總計積欠原告工程款二百八十八萬零八百三十元。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第四百九十條第一項，第五百零五條第一項分別定有明文。今原告依約完成工程，且前開之房屋業已由被告出售並交屋給第三人居住使用，顯見原告已履行完工並交付之義務，故原告依承攬法律關係請求工程款。
（三）右揭三工程及被告抗辯之陳述分別說明如下：
１、儒林園部分：⑴儒林園工程早於八十九年四月二十三日即申報完工，並申領使用執照獲准
，顯見伊早八十九年四月二十三日前已完成工程並交付被告，雖伊未於契約所定之八十九年三月六日如期完工，然其原因，為自合約之Ｉ項工程起，伊須待被告負責之建物主體工程完工後，始能續行施作承包之工程，而因被告所負責之主體工程延誤完工，被告續行施作時自然順延而無法如期完工，按雙方契約第十條所定符合工程延期條件之第四款，被告自不得對逾期完工對原告主張扣款。關於伊確實之完工日期及遲延完工之原因，有施作工人 吳來 伸可為證明，被告雖舉其工程日誌之記載，辯稱伊遲至八十九年五月二十七日尚未完工，且揚言不再續行施作，然該工程日誌為被告所自行製作，亦與使用執照之完工目期不符，毫無證據能力，益證被告所言不實。
⑵按兩造所訂契約第二十條第三款所載，所謂「驗收證明書」，係於工程竣
工時，進行全部結算手續後作為工程移交之證明，被告拒絕進行結算，履行付款羲務，自然亦無開立驗收證明書交與伊，伊雖於超過契約所定完工時間始完成工作，但被告非但末予裁罰（扣款），且於逾期後之八十九年四月五日及同年五月五日仍給付部分工程款足證伊不未違約。
⑶伊所承攬之程並未遲延完成，而儒林園申報完工日期為八十九年四月二十
三日，且從未接獲被告任何之催告、解約通知，被告亦無法提出任何實證，足證伊並未怠工或中途棄離工地。
⑷被告所提出之請款明細表係記載伊請款之時間及項目，並非記載工程進度
或工程完工時間。而原告先前是否有預支工程款與被告嗣後是否拖欠給付工程款，更毫無關連。按檢視被告自提之請款明細表，伊最後一次請款，並未見如被告所載有記載「預支」之字樣，其陳述與舉證不相符合，難信其真。
⑸被告以伊無取得驗收證明書及其工程日誌之記載，另舉證人 傅錦輝 、范勤
英及 莊鴛矯 等人為證，辯稱伊並未完工，而由其另行雇工施作。然上開工程日誌為被告所制作，且證人傅錦輝施竹之工程並非被告應負責之部分。
再觀證人 范勤英 與莊鴛矯所述，其所施作為清水溝及打水溝蓋水泥，顯見道路與水溝均已存在否則其如何清理水溝，足證被告辯稱原告未施作完咸，純屬虛構。
２、學子園部分：⑴伊遍查契約條文，未見有何專業轉包工程之約定，亦不知被告十七萬元之扣除款何計算而來，否認有此筆扣除款之存在。
⑵被告主張 伊施 作之工程發生屋頂漏水，致其另行雇工修理，需扣除修理費
十一萬二千五百零三元云云。惟查，被告固於八十八年九月二十一日大地震後，二次通知原告系爭工程之房屋屋頂發生積水問題，要求伊協助處理，然已依照合約履行修繕義務，嗣後被告並未再通知有任何瑕疵要求伊改善，顯已盡保固修繕之義務，被告所提出之修繕費用證明買受材料單據部分根本無法證明為用於上開工程，而工資單據部分為被告所自行製作，亦無絕對之證明力，再觀其單據之日期，材料分別於八十九年六月、十一月間購買，工人卻於八十九年七月間請聘，二者是否果為同一工程之支出頗為可疑。
３、竹南大利多部分：被告對於竹南大利多之工程尚積欠伊二十五萬四千二百八十元不予爭執，自應向伊給付。
三、證據：提出工程承攬合約書三份，苗栗縣政府建設局使用執照二份（均影本），並聲請傳訊證人 林玉郎 、 吳來伸 、 王進華 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）儒林園剩餘工程款二百零六萬九十七百五十元部分：
１、原告未依約定完成儒林園工地工程，否認工程已完成驗收，無需給付剩餘之工程款。依合約第七條付款辦法第三項第一款及第二十條第三項工程驗收之約定，工程如完工時，被告應交付原告工程竣工圖及驗收證明書，但原告無法提出上開驗收核准之證明文件。
２、事實上原告無法依約於工程期限內完成工程，於完成部分第七條付款辦法第一項一款之全部內部地磚、壁磚時，即棄工地不理，不為進場施作，被告屢為要求，原告仍無施作意願，甚至揚言絕無進場工作，顯然原告已明示拒絕履行合約，此之遲延顯可歸責於原告為解除契約。
３、就施工像片三十二禎（參被證六）依像片所示拍攝時間係八十九年五月二十九日之後，顯已逾越合約之完工期限甚久。且依照片所示，原告尚有多處應施工處所尚未依合約完成，如門檻尚未施作、地坪未做、磁磚未貼、樓梯未完成粉光、水溝未做等，此等工作均是後期工程收尾工作，因較耗費工時，所需工資亦多，故原告於八十九年五月二十七日棄工地於不顧，不為收尾工程，被告履催無果，始自行雇工完成在後之收尾工程，並配合辦理交屋事宜。原告既無將工程依約完工，顯無請求該部分之工程款之權利。
４、原告以往向被告請款，被告均開立原告請款當日之支票與原告，並無將票期延後，顯見被告對原告之請款均是依原告之請求，並無拖延。果原告已依約完成合約內所有工作，依原告於二、三樓之磁磚貼好向被告請款僅請得四百八十萬六千七百四十元，全部之工程款係六百六十九萬九千四百元（8200*817=0000000，原告起訴將施作坪數誤為837坪），原告尚有一百八十九萬二千六百六十元可得請求，原告亦自承其發票僅開立至該請款期而已（
89.4.30），原告辯稱因知被告財務困難，故不為開立發票。如原告早於工期中段即知被告業已財務困難，無法給付工程款，正常情形應係不為施作，放任工地不管，豈有明知財務困難無法付款，卻仍持續施作正常完成之理？實難認原告明知被告財務困難之情形下仍為施作依約完成係符常情。況依原告向被告之請款明細表可知，依約原告係應將全部樓層之磁地磚完成始得請款，而原告最後一次請款之二、三樓之磁磚貼好旁係於89.4.30之發票，被告給付八十九年五月五日到期之支票，顯見原告當時尚未依約完成，被告即預先支付該期部分工程款。果原告當時已將該期工程完成，豈有請領部份工程款之理。顯然原告當時尚未依約完成。
５、依契約第九條完工期限，原告應於八十九年三月六日完工，然原告遲未完工，且自八十九年五月二十七日即未進場施作，被告屢催無著，經解除合約後，自行點工施作，至八十九年七月二十六日始陸續點交房屋予購買人，原告遲延一百四十二天，依合約第九條第四款，原告每日應罰三萬元計算，原告應受四百三十二萬元之處罰。
６、主體工程並無延誤，請領使用執照不需要磁磚完成。
（二）學子園工程保固款部分
１、原告主張保留款為工程總價七百二十萬零八千元之百分之十即七十二萬零八百元，然因總工程款需扣除專業轉包部分之工程款十七萬元，故保留款應為七十萬三千八百元。
２、本件建物於保固期間，發生頂樓洩水坡度施工不良，致無法排水，且外牆滲水，被告通知原告修補，原告修補兩次仍無法除去瑕疵，被告最後再為通知要求重做頂樓洩水坡度，原告即拒絕進場施作，致被告另行僱工修理，修理費用為十一萬二千五百零三元，應於保固款中扣除。
３、依上計算，原告得請求之保留款為五十九萬一千九十七元，且已與儒林園工程原告應給付之賠償抵銷。
（三）大利多工程保固款部分：被告對保固款二十五萬四千二百八十元不爭執。
（四）綜合上述款項與原告應受處罰相互抵銷後，被告無給付原告工程款之義務。
三、證據：提出工程承攬合約書乙份、日工作報表乙頁、交屋證明書十七份、相片三
十二幀、結算表及收據（均影本）六紙為證，並聲請傳訊證人傅錦輝、范勤英、 莊鴛嬌 （儒林園收尾工程部分）、證人 黃寶佳 、 黃清水 、 池國泰 （學子園保固部分）。
理由
甲、程序部分：本件原告於起訴狀請求判決就儒林園工程，面積為八百三十七坪，每坪計八千二百元，總工程款為六百八十六萬三千四百元，繼於本院審理中減縮為八百十七坪，總工程款則變成六百六十九萬九千四百元，此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件原告起訴主張：被告於八十八年九月六日與伊訂立儒林園工程承攬契約，面積為八百十七坪，每坪計八千二百元，總工程款則變成六百六十九萬九千四百元，伊已依約於八十九年四月二十三日前完工，惟被告尚積欠工程款二百零六萬九千七百五十元未付。又伊於八十七年間承攬被告之學子園工程及竹南大利多工程，學子園工程總工程款為七百二十萬八千元，大利多工程總工程款為二百五十四萬二千八百元，均已完工，依合約書約定，總工程款之百分之十於保固期滿一次付清，然被告於期滿後拒不給付前開一成之保留款共計九十七萬五千零八十元。
被告總計積欠原告工程款二百八十八萬零八百三十元。而承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第四百九十條第一項，第五百零五條第一項分別定有明文。今原告依約完成工程，且前開之房屋業已由被告出售並交屋給第三人居住使用，顯見原告已履行完工並交付之義務，故原告爰依民法第五百零五條第一項規定提起本訴等語。被告則分以（一）儒林園剩餘工程款二百零六萬九千七百五十元部分：原告未依約定完成儒林園工地工程，否認工程已完成驗收，無需給付剩餘之工程款。依合約第七條付款辦法第三項第一款及第二十條第三項工程驗收之約定，工程如完工時，被告應交付原告工程竣工圖及驗收證明書，但原告無法提出上開驗收核准之證明文件。事實上原告無法依約於工程期限內完成工程，於完成部分第七條付款辦法第一項一款之全部內部地磚、壁磚時，即棄工地不理，不為進場施作，被告屢為要求，原告仍無施作意願，甚至揚言絕無進場工作，顯然原告已明示拒絕履行合約，此之遲延顯可歸責於原告為解除契約。依契約第九條完工期限，原告應於八十九年三月六日完工，然原告遲未完工，且自八十九年五月二十七日即未進場施作，被告屢催無著，經解除合約後，自行點工施作，至八十九年七月二十六日始陸續點交房屋予購買人，原告遲延一百四十二天，依合約第九條第四款，原告每日應罰三萬元計算，原告應受四百三十二萬元之處罰。主體工程並無延誤，請領使用執照不需要磁磚完成。（二）學子園工程保固款部分：原告主張保留款為工程總價七百二十萬零八千元之百分之十即七十二萬零八百元，然因總工程款需扣除專業轉包部分之工程款十七萬元，故保留款應為七十萬三千八百元。且本件建物於保固期間，發生頂樓洩水坡度施工不良，致無法排水，且外牆滲水，被告通知原告修補，原告修補兩次仍無法除去瑕疵，被告最後再為通知要求重做頂樓洩水坡度，原告即拒絕進場施作，致被告另行僱工修理，修理費用為十一萬二千五百零三元，應於保固款中扣除。依上計算，原告得請求之保留款為五十九萬一千九十七元，且已與儒林園工程原告應給付之賠償抵銷。（三）大利多工程保固款部分：被告對保固款二十五萬四千二百八十元不爭執，等語置辯。本院茲就儒林園工程、學子園工程、大利多工程分別論述如下。
二、儒林園工程部分：
１、查原告起訴主張與被告於民國八十八年九月六日訂立「儒林園土木工承攬合約書」，由原告於苗栗縣○○鎮○○○段四０五、四０五之~九四０五之廿七地號施作土木工程，被告則按工程滴水坪計算每坪新台幣八千二百元給付原告工程款，此節業據原告提出承攬合約書為證，亦為被告所承認簽約事實，應堪信為真正。
原告主張於八十九年四月二十三日前已完工並交付被告，故被告於八十九年四月二十三日向苗栗縣政府建設局申報完工，並申領使用執照獲准，並提出使用執照為證。被告則抗辯原告未依約於期限內完工，於完成部分第七條付款辦法第一項一款之全部內部地磚、壁磚時，即棄工地不理，被告乃自行點工完成後續工程，被告已對原告解除契約等。
２、原告請求是否有理由，所應審究者為：
（一）系爭儒林園工程施作坪數若干？查依兩造所不爭執真正之合約書第五條工程總價記載「本工程以滴水坪計價，每坪新台幣捌仟貳佰元整」，但未載明滴水坪坪數及工程總價，本案即有先確定滴水坪坪數之必要。按原告雖主張施工面積為八百三十七坪，惟並未舉證說明，被告則辯稱施工面積僅為八百一十七坪，並提出被告與訴外人鴻濱土木包工業就同一批地號板模工程之承攬合約書第七條，嗣原告於本院九十一年三月一日最後言詞辯論期日減縮成八百十七坪，是本院以八百一十七坪為計算基準。
（二）系爭儒林園工程何時完工？原告有無遲延完工？兩造均承認儒林園工程依合約所載完工日應為民國八十九年三月六日，但於該日並未實際完工，原告無法提出驗收證明書。惟原告主張未完工係因被告主體工程（板模工程）未完成致其土木工程延誤，屬於因被告所致與原告無涉之原因迫使原告終止施工而影響工期者，依合約第十條符合工程延期條件，未取得驗收證明書乃因被告拒不交付。被告則以主體工程沒有延誤，原告未完成施工置辯。經查：合約書第七條最後用手寫的部分有記載：「農曆年前拆鷹架奬金十萬元」為兩造不爭執，復查證人吳來伸於本院九十年六月八日訊問時證稱：「有參與儒林園工程，我是做外牆磁磚，是在去年的過年後（農曆年）做的，我是做的三月中旬左右，原告本來叫我過年前就要開工，我過年前到現場看到模板都還沒有拆，我無法施工，所以我到元宵過後，才去施工的。我差不多做了一個多月左右。」證人王進華復證稱：「我施作儒林園地磚工程，是在去年三月十日做的，一直做到四月十八日或是十九日（大約），我所施作的工程沒有延誤。」由證人吳來伸證詞於三月中旬左右施工一個多月，應可推斷約為四月間完成外牆磁磚，再由證人王進華證詞於四月十八日或十九日完成地磚，此兼參被告向縣政府建設局八十九年四月二十三日申報完工等情，推斷原告主張因被告模板還沒有拆無法施工貼外牆磁磚致影響工期、以及已於八十九年四月二十三日之前完工等主張，應可採信。至於被告辯稱原告於五月五日尚有請款故絕未完工云云，惟完工與否應為事實認定，與是否按時順利請款無必然關聯。
（三）被告是否已合法解除承攬契約？經查被告未舉證於原告遲延後曾催告原告限期履行，且原告有延期完工之正當事由，故被告解約於法不合，不得逕為解除契約，原告據承攬契約而為請求，應屬有據。
（四）原告有無依合約未完工之項目？被告抗辯原告於八十九年五月二十七日棄工地於不顧，多處未依合約完成，如門檻未施作、地坪未作、磁磚未貼、樓梯未完成粉光、水溝未做等，並提出被證六照片及聲請傳訊證人傅錦輝、范勤英、莊鴛嬌為證。經查：傅錦輝、范勤英及莊鴛嬌三人所施作項目：一樓外面陽台、院子的地坪粉光貼磁磚、外面馬路的水泥、清水溝、打水溝蓋水泥等項目，經核對兩造合約書第四條所載工程範圍，並不包括前開證人傅錦輝、范勤英、莊鴛嬌所施作項目，故上開證人證詞對於被告所辯稱原告未完成之項目，並無佐證效力。
（五）被告抗辯扣款一千零四十四萬元並與工程款抵銷，是否有理由？被告所提工程日報表，為被告所自行製作，業經原告否認其真正，且與使用執照上明列之完工日期不符，難以逕採為判斷之依據，首予揭明。
１、遲延工期扣款四百三十二萬元部分：前已論及原告延期完工情形符合合約第十條工程延期條件，且應已於四月二十三日前完工，故被告此部分抗辯不可採。
２、進場人數不足十五人之扣款五百六十九萬五千元：被告所據以主張之施工日誌業經原告否認其真正，被告又未舉證原告確實於何年月日進場人數不足十五人？故被告此部分抗辯不可採。況兩造對於每日進場施工人數至少十五人係約定於第九條工程期限，足見兩造約定真意在於確保工程按期完成。本案被告既然有主體工程拖延致原告無法施工之情形，則原告每日進場十五人即屬不必要。
３、樓層砌磚遲延應罰十一萬元：被告所據以主張之施工日誌業經原告否認其真正，況被告又未舉證原告遲延之事實，此部分抗辯不可採。
４、未完工已領應返還之工程款三十一萬五千元：經查：原告於八十九年五月五月請領此款項，被告所提請款明細表該欄並無記載「預支款」，故被告所辯不可採。
三、學子園工程部分
（一）兩造就學子園土木工程承攬契約存在、契約書為真正、保留款為總工程款百分之十於保固期滿一次付清，保固期已屆滿均不爭執。惟原告主張給付工程保留款總額為七十二萬零八百元，被告則抗辯應扣除十七萬元專業轉包工程款及扣除十一萬二千五百零三元保固修理費用，剩餘七十萬三千八百元保留款已與儒林園工程原告應給付之賠償抵銷。
（二）經查：被告抗辯應扣除十七萬元專業轉包工程款部分，在兩造合約中並無記載，被告亦未舉證說明原告曾同意扣除，復為原告所否認，況被告所提被證十四號八十八年九月二十日領款單最下面「扣款十七萬（專業轉包）」之記載，超出簽收欄位之外，且與 張秋旺 簽名之處相距甚遠，單憑該記載，難以認定張秋旺曾代理原告同意扣款十七萬，亦難以認定該記載係在張秋旺簽名時即已存在，況被告與第三人必百盛有限公司之合約無拘束原告之效力，故被告此部分抗辯應不可採。
（三）再查：被告抗辯學子園工程在保固期間內有頂樓積水、外牆滲水之缺失，並聲請證人黃清水、 彭春妹 、黃寶佳為證，原告復自承：「被告曾通知其去修理二次，被告法定代理人說如果沒有修好，要整個敲掉，這是在學子園的工地說的」（參九十年五月十一日筆錄）以及承認「被告固於八十八年九月二十一日大地震後，二次通知原告系爭工程之房屋屋頂發生積水問題，要求原告協助處理，然原告已依照合約履行修繕義務。」（原告九十年五月二十五日補充理由狀第五頁），由上原告自認事實，足堪認定原告受被告通知修繕時，應已承認修繕義務存在，原告對於修繕費用十一萬二千五百零三元支出單據亦不爭執真正，證人池國泰亦證述曾為被告修繕漏水，工程款前後至少一、二十萬元以上等語，及證人黃清水、彭春妹、黃寶佳亦證稱有作學子園工程之排水不良、外牆防水等修繕，故被告抗辯保留款應扣除十一萬二千五百零三元保固修理費用，應屬有據。至於原告嗣後翻異稱因非可歸責於原告之事由不負保固責任、修繕費用單據時間記載不符云云，無可採信。
（四）綜上，學子園工程保留款七十二萬零八百元扣除保固費用十一萬二千五百零三元，尚餘六十萬八千二百九十七元。被告抵銷抗辯無理由已如前述，故被告就此部分仍須返還。
三、竹南大利多工程部分
（一）原告主張與被告訂立竹南大利多土木工程承攬契約，原告工程保留款數額為二十五萬四千二百八十元，保固期間已屆滿等，業據提出合約書為證，復為被告所不爭執，堪信為真正。經查被告抵銷抗辯無理由已如前述，故被告就此部分仍須返還。
丙、綜上，被告應給付二百七十六萬八千三百二十七元（計算式：儒林園：每坪８，２００元ｘ８１７坪－原告已受領之４，７９３，６５０＝１，９０５，７５０；學子園：保留款７２０８００－保固費用１１２，５０３＝６０８，２９７；大利多：保留款２５４２８０，所以共計0000000＋６０８２９７＋２５４２８０＝0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。而本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
丁、兩造其餘攻防方法及證據主張，均與本件判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年三月十五日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官吳振富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後具狀（需按對照人數附上繕本）向本院提出上訴。
~B法院書記官尤旗樟中華民國九十一年三月十五日