裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第六三號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○共同選任辯護人許雅芬律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一六○號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵續字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○、庚○○均無罪。
事實
一、戊○○與辛○○（原名為 賴盈君 ）原係男女朋友關係，戊○○竟基於為自己不法所有之概括之犯意，向辛○○佯稱願以坐落台南縣○○鄉○○段一五四五建號之建物即門牌號碼為台南縣○○鄉○○路○○號之房屋（起造人為戊○○）為擔保，先後於民國（下同）八十二年十二月三十日及八十三年四月十三日，在台南縣西港鄉，連續分別依序向辛○○借款新台幣（下同）一百九十二萬元及十萬元，並交付戊○○自己簽發之同日、同金額之本票二張以取信於辛○○，辛○○不疑有詐而陷於錯誤，如數交付合計二百零二萬元之借款，嗣戊○○未能清償，辛○○始知受騙。
二、案經辛○○訴請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人即被告戊○○詐欺部分：
一、訊據被告戊○○對於右揭曾向被害人辛○○借款未還之事實坦承不諱，核與被害人辛○○歷次指訴之情節相符，復有本票影本二紙附卷可稽。雖矢口否認蓄意詐欺，辯稱伊與辛○○原為快論及婚嫁之男女朋友，自八十二年至八十四間交往長達二年多，故 賴女 對於伊之財務狀況十分明瞭，應無陷於錯誤之可言，且伊並未向辛○○表示願以上開房屋作為借款之擔保云云。
二、經查：被告戊○○於偵查時供稱 伊有 向辛○○說伊有一棟房子可擔保等語（參閱八十八年三月九日訊問筆錄）。復經證人即被害人辛○○持被告簽發之支票向之調現之 鄭偉源 於偵查中結證：辛○○有拿戊○○之稅單，證明戊○○有房子，所以才願意借錢給辛○○等語（偵卷五三頁正面），益見被害人所供被告曾告以有房子可供擔保等語為真實，惟查上開四六號房屋非被告所有，其卻表示可以其父 賴式穀 所有房屋（房屋非被告所有，理由詳後述），供債權之擔保，以增加其舉債之信用，即係施用詐術之行為，使出借款項之人陷於錯誤，應允出借，所辯其無詐欺之意圖委無可取，至其辯稱與被害人辛○○為男女朋友，關係至為密切，證人乙○○於本院證述：見過被害人辛○○在被告家裡云云，證人即被告之子丁○○於本院證稱：被害人曾住被告家好幾年， 伊曾 祖父即共同被告丙○○之父去世時，辛○○着孝服參加喪禮云云。證人甲○○於本院供證：辛○○跟戊○○來伊店裡，戊○○調珠寶給辛○○買賣，由戊○○與伊結算云云， 然渠 等所供證僅止於證明被告與被害人關係密切，尚不能證明於戊○○向被害人借款時，誑稱係該四十六號房屋所有權人，願以房屋為借款之擔保，而無詐欺之故意。被告罪證明確，自應依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其先後二次詐欺行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。
四、原審因予論罪科刑固非無見，惟原審認被告戊○○另與共同被告丙○○、庚○○共同犯有使公務員登載不實罪行即有未洽（理由詳後述）。被告戊○○上訴否認詐欺，公訴人依告訴人請求上訴指原審量刑過輕雖均無可取，然原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、所造成告訴人財產上之損害、犯罪後又否認犯行、亦未賠償被害人之損害等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
乙、被告戊○○、丙○○、庚○○被訴偽造文書部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○原為坐落台南縣○○鄉○○路○○號房屋（建號一五四四號）起造人，為該房屋原始所有權人，其與其父即被告丙○○、妹即被告庚○○間並無買賣關係，丙○○、庚○○等亦明知其事，竟於八十四年九月八日、八十六年十月二十一日，分別以所有權第一次登記、買賣為原因，登記為庚○○、丙○○所有，使該管公務員將該不實之事項登載於職務上掌管之登記簿，足生損害於土地及建築改良物登記之正確性及辛○○之追償，因認戊○○、丙○○、庚○○共同犯有刑法第二百十四條之使公務員登載不實之偽造文書罪嫌云云。
二、訊據被告戊○○、丙○○、庚○○對於上開房屋起造人係被告戊○○，但於八十四年九月八日以買賣為原因而辦理所有權第一次登記為庚○○所有，嗣於八十六年十月二十一日，再以買賣為原因，移轉登記為丙○○所有等事實固均坦承不諱。惟均矢口否認有使公務員登載不實之犯行，並辯稱：上開房屋於七十三年雖登記起造人為戊○○，但事實上係由丙○○出資，故丙○○始為真正之所有權人，嗣於八十三年間，戊○○向丙○○借三百五十萬元，丙○○乃欲向銀行借款，惟當時上開房屋未辦理建物所有權第一次登記，無法辦理抵押權設定登記，丙○○遂以其所有而坐落台南縣○○鄉○○路○○號房屋為抵押權設定登記，向銀行貸款，戊○○、丙○○雖均曾繳納過前幾期貸款，但嗣均無力續繳，而由庚○○續繳，為讓庚○○有所保障，始將系爭房屋辦理建物所有權第一次登記為庚○○所有，由庚○○繳納部分貸款，但嗣庚○○又無力續繳貸款，為對其他子女公平起見，故又將上開房屋再移轉登記回丙○○所有，因係附有負擔，其性質顯較近似於買賣，故庚○○以買賣為原因而辦理所有權移轉登記，因丙○○係系爭房屋之原始所有權人，故有權作任何處分等語。
三、公訴人認被告等犯有刑法第二百十四條之使公務員登載不實之罪嫌，無非以被告等自白有就上開房屋為移轉登記之實為其論據。惟按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，除須具備明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書之要件外，尚須足以生損害於公眾或他人始足當之。又按房屋所有權屬於出資興建人，與行政管理之起造名義人無關。經查上開四十六號房屋雖起造人登記為被告戊○○，然實際上係全部由被告丙○○出資興建，此業據證人 謝保安 於原審結證：房屋係丙○○於七十二年間委託伊蓋，工錢亦丙○○所給等語屬實（原審卷三八頁），證人即被告丙○○之女兒 陳玲蓉 於原審亦證稱上開四十六號房屋係伊爸爸（指丙○○）於七十二、三年間左右，委託謝保安所蓋等語（同上頁）。
查被告戊○○係民國000年生，有年籍資料在卷可稽，於七十二、三年間不過
二十六、七歲，謂其無力斥資建屋，並不違反常情，故上開四十六號房屋應為被告丙○○斥資興建，亦即房屋所有權人為丙○○殆可認定。
四、被告戊○○辯稱因前以同上文化路四四號房屋向銀行貸款無法繳納，伊與父親（即被告丙○○）商量結果將上開四六號房屋過戶給庚○○，因庚○○在上開四六號房屋經營幼稚園，四四號房屋貸款則由庚○○繳納，核與證人陳玲蓉於原審證述：丙○○有向台南區中小企業銀行貸款三百五十萬元，給伊哥哥（戊○○）用，貸款由伊哥哥繳納幾個月後無法續繳，因房屋伊姊（庚○○）在使用，就將房子過戶給伊姊，由伊姊續繳貸款等語（原審卷三九頁）情節相符。證人即在被告庚○○經營之幼稚園服務之己○○於本院證稱：庚○○在繳納貸款期間，幼稚園人數減少，有跟伊講有壓力，貸款繳不太出來等語，益見被告庚○○有繳納貸款之實，則被告庚○○於無力繳納貸款之際，將上開四六號房屋又以買賣為原因登記返還予原斥資興建房屋之所有權人丙○○，因被告丙○○原即為上開四六號房屋之所有權人，即無生損害於公眾及他人之可言。
五、綜上所述，被告等所為與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件尚屬有間，自不能課以該條之刑責。原審疏未詳究，而為科刑之判決容有未洽。公訴人依告訴人請求上訴指原審量刑過輕雖無可取，惟被告戊○○等三人上訴指摘原審此部分判決不當為有理由，自應就此部分撤銷改判，就被告丙○○、庚○○部分諭知無罪之判決，被告戊○○部分因公訴人認與前開有罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年四月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十九條第一項
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。