裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第二七八號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人周耀門律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三八五號中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第五三○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 方致傑 （經原審判處有期徒刑八月確定）因其友人 葉家銘 於民國（下同）九十年五月二日下午二十二時十分許，在台南市○○路○段一帶騎機車與不詳車號之自小客車險些發生擦撞；二人為替葉家銘出氣洩憤，乃基於報復該擦撞之人犯意之聯絡，於同年五月三十日下午二十二時五分許，甲○○與方致傑分持其所有『武士刀』（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）及『開山刀』各一把，外出找尋該駕駛自小客車險些差擦撞之人，由方致傑乘車牌號碼0000000號輕機車，後面搭載甲○○，適在臺南市○○路○段與東寧路口，見乙○○駕駛車牌號碼0000000號（原審誤載為Ｅ五─五四一號）自小客車在該處停紅燈，二人誤以為乙○○係與葉家銘險些發生擦撞之人，方致傑見狀驅機車逼近後下車手舉『開山刀』作勢欲砍向乙○○，甲○○則持武士刀，乙○○見狀心懼立刻關上車窗，並以行動電話向警方報案，方致傑及甲○○二人喊叫乙○○下車，乙○○未敢下車，方致傑遂以腳踹踼乙○○所駕駛自小客車之車身，致該自小客車右前輪（原判決誤載為左前輪）上方鈑金遭踹凹損，踹車後方致傑、甲○○二人見報復不成乃相偕攜械離去，嗣警方人員據報後馳往在同市○○路○段○○○號前將方致傑及甲○○二人查獲，並當場扣 得渠 等所有作案用『武士刀』及『開山刀』各一把等物。
二、案經乙○○訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時、地，由方致傑搭載，及伊持武士刀，方致傑持開山刀及方致傑以腳踹踼被害人車門之事實，惟矢口否認有恐嚇及毀損之犯行，辯稱：事發當時係因伊學校下課，方致傑騎車前往學校載伊回家，二人並無恐嚇及毀損之謀議，係因方致傑誤將被害人為駕車擦撞之人，突然找其理論並生事端，係方致傑個人之臨時起意之行為，與伊無涉。又查扣之武士刀係之前在夜市購得，並暫時寄放在方致傑家中，當日方致傑欲前往搭載伊回家順便攜出該武士刀準備還伊，伊不知方致傑亦持有開山刀，方致傑前往理論時，伊亦不知方致傑所為何事，伊亦未持武士刀作勢欲砍被告害人及踢車門，伊無該犯行云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據被告甲○○及已判決確定之同案被告方致傑於警訊、偵查中及原審審理時均坦承不諱，核與被害人乙○○於警訊、偵查中及原審審理時到場指訴情節相符，並有照片三幀附於警局卷可稽（見警局卷第九頁至第十一頁），復有被告等供承其所有之開山刀及武士刀各一把扣案可憑，該扣案武士刀一把非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，亦經台南市警察局九十年五月十四日九○南市警保字第二九一一九號函在卷可佐。
（二）被告雖以前詞置辯，然查已判決確定之被告方致傑於九十年五月四日第一次警訊時供承：「我持開山刀、甲○○在後座持武士刀，裝勢嚇駕駛人用腳踹車子」，「武士刀是我朋友甲○○所有，因發現該Ｅ五─五九四三號自小客車與甲○○一同攜刀砸車子」等語（見警局卷第一頁背面）；於第三次警訊時亦供稱：我係於九十年五月三日晚上二十二時五分，在臺南市○○路○段與東寧路口，與友人甲○○因為替友人葉家銘洩憤，而由我持開山刀，甲○○持武士刀裝勢嚇Ｅ五─五九四三號自小客車車主，並腳踹該車致毀損，當時我駕駛ＳＫＤ─五四一號輕機車，後載友人甲○○，因發現於九十年五月二日下午二十二時十分與我朋友葉家銘險些擦撞之Ｅ五─五九四三號自小客車，我為替友人葉家銘洩憤，致夥同友人甲○○於九十年五月三日晚上二十二時五分共同持刀毀損Ｅ五─五九四三號自小客車等語（見警局卷第三頁背面）；於偵查中供述：我是為了替葉家銘出氣才這樣做的，而甲○○是拿武士刀裝腔作勢嚇被害人，但沒有砍殺動作，我只是要嚇被害人並沒有真的要砍他等語（見九十年五月二十二日訊問筆錄）；於原審審理時亦供承：起訴之事實實在，那天我們踢錯人，我們發現認錯人，我們就走了等語（見原審卷第十九頁）。被害人乙○○於警訊時供稱：我向朋友 焦守忠 所借之Ｅ五─五九四三號自小客車，於九十年五月三十日下午二十二時在臺南市○○路○段與東寧路口被毀損，右前車輪弧凹陷，持刀裝勢欲砍我狀，用腳踹我車子等語（見警局卷第七頁正反面）；於偵查中證稱：當時我在路口停紅燈時，而被告二人騎機車，其中一個較矮的一位拿刀要砍我，我就關上車窗，躲在車內，我就拿大哥大報警，他們看我不下車關上車門，所以就踢我車子，他們有叫我下車我不理他，他們有拿刀作要砍的動作，他們看我不下車所以在踢完車後就離開等語（見偵查卷九十年八月十日訊問筆錄）；於原審亦證稱：我剛好停紅燈，他們就用腳踢我車子，我當然會怕等語（見原審卷第二十頁）。依同案被告方致傑及被害人前開所述，顯見被告甲○○確有共同參與甚明。
（三）被告於第一次警訊時供稱：被查獲之武士刀是我本人所有，在台南市○○街夜市買的，價值新台幣八百五十元，我用於防身之用等語（見警局卷第四頁背面），於第三次警訊時供稱：我係於九十年五月三日晚上二十二時五分，在臺南市○○路○段與東寧路口，與友人方致傑因為替友人葉家銘洩憤，而由我持武士刀，方致傑持開山刀裝勢嚇Ｅ五─五九四三號自小客車車主，並腳踹該車致毀損，當時由我友人方致傑駕駛ＳＫＤ─五四一號輕機車，我坐於後座，因發現於九十年五月二日下午二十二時十分與我朋友葉家銘險些擦撞之Ｅ五─五九四三號自小客車，我及方致傑為替友人葉家銘洩憤，致共同持刀毀損Ｅ五─五九四三號自小客車，並由方致傑用腳踹Ｅ五─五九四三號自小客車，當時我並無踹該車等語（見警局卷第六頁背面）；於偵查中供述：「九十年四月中旬我和朋友去南園街的夜市以八百五十元買一支武士刀，買回來放在我家對面停車場，昨天下課剛好遇到方致傑， 方某 朋友去拿這武士刀給我」，「方致傑載我回家時遇到了擦撞葉家銘之自小客車，方致傑下車去罵駕駛，我坐在機車上，手裏拿這武士刀」，「我只是拿武士刀在手上，沒有砍殺的動作，是方致傑作勢要砍被害人」，「是我拿武士刀，而當時方致傑拿開山刀下車，對方不敢開車門，方致傑又去踢車子，踢完後對方不肯下車，我就和方致傑到駭客網路店和朋友會合，不久被害人就帶警察來捉我們」，「武士刀是我的，放在方致傑家，而在案發前才由方致傑家拿開山刀及武士刀出來，我們二人一同坐機車騎去追被害人」，「我知道錯了，希望從輕發落」等語（見九十年五月四日、九十年五月二十二日及九十年八月二十九日訊問筆錄）；於原審審理時亦供承：起訴之事實實在，那天我帶武士刀，武士刀是我買的等語（見原審卷第十九頁），於本院審理時亦供承其比方致傑矮，則被告有參與，核與同案被告方致傑及被害人乙○○前開證述情節相符。
（四）綜上所述，被告於本院翻異前供，所辯係因伊學校下課，方致傑騎車前往學校載伊回家，查扣之武士刀係伊寄放在方致傑家中，當日方致傑欲前往搭載伊回家時順便攜出該武士刀準備還伊，伊不知方致傑亦持有開山刀，方致傑前往理論時，伊亦不知方致傑所為何事，前開行為係方致傑個人之臨時起意之行為，與伊無涉云云，揆諸前開被告與同案已判決之被告方致傑及被害人於警訊、偵查中及原審所述，顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、上訴人即被告甲○○與已判決確定之方致傑分持開山刀及武士刀作勢欲砍向乙○○， 致生 危害於乙○○之安全，所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪；又以腳踹乙○○之汽車，致其汽車鈑金凹陷，受有損害，所為另犯同法第三百五十四條之毀損罪。被告與方致傑就前開二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（方致傑部分未經上訴已確定）。被告所犯前開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之毀損罪處斷。被告所犯前揭刑法第三百零五條之罪，雖未經起訴，惟該罪與起訴之毀損罪部分有牽連關係，本院自得併予審酌，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告甲○○與已判決確定之方致傑持『開山刀』、『武士刀』追殺乙○○之行為另犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。經查，被害人乙○○於警訊、偵查中及原審審理時到場陳稱其係在停紅燈時遭被告二人持刀作勢砍殺，並要其下車，乙○○因恐懼立刻關上車窗，被告踢完車後就離開等情，已見前述。被告二人刀械在手，若係基於殺人故意欲砍殺乙○○，乙○○又係停紅燈遭被告二人攔下之狀態，被告二人大可打破車窗，在車內或將乙○○拖出車外施暴，實無叫囂乙○○下車未果，即自行騎車離開之理。實難僅憑被告二人持刀作勢欲砍殺之行為，即謂被告二人有殺人之故意。此外，復查無積極證證據足資證明被告有殺人未遂之犯行，此部分被告殺人未遂犯行不能證明，因公訴人認此部分與前開毀損部分有牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，因以適用刑法第二十八條、第三百零五條、第三百五十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條等規定，並審酌被告在暗夜攜帶刀械，為逞一時之血氣之勇，任意危害過往之車輛，目無法紀，破壞國民對社會治安之信賴，惟事後於原審均坦承犯行，但未賠償被害人之損害等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。並說明扣案『武士刀』及『開山刀』各一支，為被告及共犯所有供犯罪所用之物，業經二人供明在卷，並依法宣告沒收。及說明公訴人認被告等另犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（原判決誤載為刑法第二百七十七條第一項、第二項），此部分屬犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開毀損部分有牽連犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官高明發右正本證明與原本無異。
檢察官就殺人未遂如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官徐瑞清中華民國九十一年四月四日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或令致不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。