裁判字號：臺灣臺中地方法院93年勞訴字第77號民事判決
裁判日期：民國93年12月24日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度勞訴字第七七號
原告丙○○訴訟代理人乙○○被告五豐水泥製品股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付退休金等事件，本院於中華民國九十三年十二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五十萬七千一百零五元，自民國（下同）九十三年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠原告於七十九年七月起受僱於被告公司擔任大貨車駕駛工作，八十一年調動為
外務及收帳之工作，詎於九十二年十月間，被告突然再將原告調動為大貨車駕駛，經原告以自己即將於九十二年十二月年滿六十五歲，體力差、視力亦不佳，已無法勝任大貨車駕駛之職務，而拒絕被告此項調動，雙方為此溝通無法達成共識，繼而發生口角爭執，被告公司法定代理人竟以三字經之穢語辱罵原告，原告不堪受辱，爰自斯時起未再到被告公司上班，嗣經原告九十三年七月六日至台中縣政府勞工局提出勞資爭議調解，於九十三年八月十二日經勞資雙方協商調解方案無法達成共識，調解亦不成立。
㈡被告於九十二年十月間將原告調動為大貨車駕駛，顯然與內政部七十四年九月
五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函關於雇主調動勞工工作五項原則其中第四點：「調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任」之意旨不符， 蓋斯 時原告已即將年滿六十五歲，不惟體能與身體狀況已無法再勝任大貨車駕駛一職，且依道路交通管理處罰條例第二十二條第二款規定及道路交通安全規則第七十六條第四款規定，原告亦不得再以大貨車駕駛為職業，從而可知，被告上開對原告之工作調動，不惟係惡意逼原告自動離職以規避退休金給付義務之權利濫用行為，且屬違反雙方間勞動契約及上開勞工法令，已致生損害勞工及原告之權益。又被告公司之法定代理人於兩造對於調動工作之溝通協調未果時，以三字經辱罵原告，乃屬雇主對於勞工有重大侮辱之行為，故原告得依勞動基準法第十四條第一項第二款及第六款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，茲以準備書狀之送達（按該書狀於九十三年十二月二日送達被告）作為終止之意思表示。而被告主張曾以口頭對原告終止勞動契約，惟原告迄今並未接到被告任何終止雙方勞動契約之意思表示，是其所言核非屬實，原告否認之。
㈢兩造間勞動契約，既經原告依勞動基準法第十四條規定為終止，原告自得依同
條第三項規定，請求被告給付依同法第十七條規定之資遣費，其計算如下：原告自七十九年七月至被告公司任職，至九十二年十月止，年資共計十三年又三個月（按九十二年十一月至原告終止勞動契約間之年資，因原告實際上未再到被告公司工作，故不予計算），以原告之平均工資每月為三萬一千八百六十元計算，合計為四十二萬二千一百四十五元。又原告特休假從未休，而被告公司調薪的方式是：每滿一年加一千元，最多到第七年七千元整，不可能增加，在九十一年一月前之薪資單一個名目是「年資加給」，在九十一年二月起至今薪資單另外一個名目「年資特休加給」，顯然是巧立名目，而且是經常性給與，並非特別休假之工資，原告爰依勞動基準法第三十八條及其施行細則第二十四條規定，請求起訴前五年特別休假應休未休應發給之工資，其計算如下：七十九年七月到職，九十二年十月退休共計十三年三個月，第一年至第二年七日、第三年至第四年十日、第五年至第九年十四日、第十年十五日、第十一年十六日、第十二年十七日、第十三年十八日，共計八十日乘以每日平均工資一千零六十二元，共計八萬四千九百六十元。
㈣有關電話費部分，經被告發現後，原告已同意被告並業自原告之薪資中扣除該項費用。
㈤證據：提出臺中縣政府九十三年八月十三日府勞資字第○九三○二一二三一七
號函一件、臺中縣政府勞資爭議調解會議紀錄一件、大貨車駕照一件、九十一年一月、二月、九十二年五月至十月份員工薪資明細表各一件（均為影本）為證。
二、被告方面：㈠原告確實是在七十九年到職，原擔任大貨車駕駛，八十一年調整為業務之工作
，九十二年十月底時，被告因發現原告利用擔任業務之機會，於上班時間利用公司的車、電話做私人的事情，遂調整其職務為大貨車駕駛，當時原告並無表示意見，惟原告於九十二年十月三十一日將其擔任業務之公務車歸還公司，就不告而別，嗣於九十二年十一月八日被告公司即以原告違反勞動基準法第十二條第四款及第六款規定，公告終止與原告間之勞動契約。
㈡關於特休部分，被告公司確實未給特別休假，但會跟勞工約定，會給予特休加
給，該特休加給之約定，第一年因無特休故無加給、第二年每月加給特休一千元、第三年每月加給二千元、第四年每月加給三千元、第五年每月加給四千元、第六年每月加給五千元、第七年每月加給六千元、第八年每月加給七千元（每年八萬四千元），第九年開始，每月維持加給七千元。而且所有員工請假事由均為事假之緣由是被告公司沒有特休假，故依原告本人請假卡之紀錄，並無請特休假之資料。
㈢否認原告所述，被告公司之法定代理人曾以三字經辱罵原告之陳述，當時只是發現原告在上班時間長期使用公司器具從事私人事情，請原告說明而已。
㈣關於電話費部分，經原告表示願意自行負擔電話費，故被告始於原告薪資中扣除。
參、本院判斷：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。本件原告起訴聲明之金額原為「九十四萬五千一百八十元」（含退休金八十六萬零二百二十元及特別休假工資八萬四千九百六十元），嗣於九十三年十一月二十六日變更為「五十萬七千一百零五元」（含資遣費四十二萬二千一百四十五元及特別休假工資八萬四千九百六十元），被告仍為本案之言詞辯論，依法視為同意原告之變更。
二、就資遣費四十二萬二千一百四十五元部分：㈠按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規
定終止勞動契約，或雇主有勞動基準法第十四條第一項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者為限，此觀該法第十七條、第十四條第四項之規定自明。而本件經闡明後，原告係主張被告於九十二年十月間違法將原告調動為大貨車駕駛，違反雙方間勞動契約及上開勞工法令，已致生損害勞工及原告之權益；且被告公司之法定代理人於兩造對於調動工作之溝通協調未果時，以三字經辱罵原告，乃屬雇主對於勞工有重大侮辱之行為，故原告得依勞動基準法第十四條第一項第二款及第六款規定，終止兩造間勞動契約，並以準備書狀之送達（九十三年十二月二日）作為終止勞動契約之意思表示等語。
㈡按勞動基準法第十四條第一項第二款、第六款、第二項規定：「有左列情形之
一者，勞工得不經預告終止契約：二雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。六雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。（第一項）勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」經查：
⒈就勞動基準法第十四條第一項第二款部分：
原告主張其遭被告調動職務後，與被告溝通，因無法達成共識，而發生口角爭執，被告公司法定代理人竟以三字經之穢語辱罵原告云云。因該事實業為被告所否認，依法應由原告就該被告法定代理人曾以三字經出言辱罵之事實負舉證責任，然原告就該事實並無法舉證以實其說，其空言主張該事實，自無足取。故原告既無法證明被告方面有重大侮辱之行為，其空言主張終止與被告間之勞動契約，洵屬無據而不可採。
⒉就就勞動基準法第十四條第一項第六款部分：
本件依原告所主張被告調動之行為，其發生時間係在九十二年十月間，直至九十三年十二月二日原告表示終止勞動契約之意思表示到達被告時止，顯已逾三十日之終止權行使之除斥期間，故原告主張以勞動基準法第十四條第六款之事由，終止與被告間之勞動契約，顯不合法。
㈢綜上所述，本件原告所主張其有依勞動基準法第十四條第一項第二款、第六款
所之規定終止勞動契約，進而向被告請求給付資遣費，因於法未合，所請即屬無據，應予駁回。至於被告方面主張其已依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款之規定終止與原告之勞動契約云云，因該事由與本件原告請求之事由無涉，自探究之必意，附予敘明。
三、就特別休假工資八萬四千九百六十元部分：㈠按勞動基準法第三十八條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一一年以上三年未滿者七日。
二三年以上五年未滿者十日。三五年以上十年未滿者十四日。四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」同法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」故雇主徵得勞工同意後，並加倍發給勞工工資，勞工自應於休假日工作。就本件而言，有爭執者，係原告是否已同意於特別休假日工作，且被告方面所給與原告之工資，已否合於法定加倍發給之規定？爰說明如下：
⒈被告抗辯：關於特休部分，被告公司確實未給特別休假，但會跟勞工約定，
會給予特休加給，該特休加給之約定，第一年因無特休故無加給、第二年每月加給特休一千元、第三年每月加給二千元、第四年每月加給三千元、第五年每月加給四千元、第六年每月加給五千元、第七年每月加給六千元、第八年每月加給七千元（每年八萬四千元），第九年開始，每月維持加給七千元等語。上開事實固為原告所否認，然查：⑴依卷附原告所提薪資明細表可知，被告方面所支付給原告之工資項目確有「年資特休加給」（或簡稱年資加給）一項，且每月均有七千元（因原告之工作年資已逾十三年）；⑵依卷附被告所提原告所不爭執之原告個人之請假卡（自九十年三月起至九十二年十月止），及被告公司其他員工 曾敏雄 、 鄭正宗 、 鄭光榮 、 張安祥 、 葉祐財 、 周萬金 、 李勝旦 、 郭淑如 、 張天輝 、 謝伯勳 、 黃進發 等人之假卡所載，可知其等除請「事假」外，均無所謂「特別休假」；⑶足證被告前揭所為抗辯確屬有據，本件應認被告所辯其於僱用原告之初，就特別休假部分，有約定依上開方式辦理等語，應堪採信。
⒉承上所述，被告方面自原告任職第八年起，每年每月就原告所應領之工資均
有給與七千元加給，則換算後被告每年即給與八萬四千元充當原告特別休假應休未休之工資。而本件依原告之請求，其工作年資已達十三年三個月，本件係主張起訴前五年特別休假應休未休應發給之工資，而依勞動基準法之規定，原告之特別休假，第一年至第二年七日、第三年至第四年十日、第五年至第九年十四日、第十年十五日、第十一年十六日、第十二年十七日、第十三年十八日，原告起訴前五年之特別休假共計八十日（18+17+16+15+14=80）；又本件原告每月之平均工資係三萬一千八百六十元（此為兩造所不爭執），則原告每日平均工資為一千零六十二元，故就上開八十日之特別休假，原告依法得請求之工資為八萬四千九百六十元。然被告方面自原告任職第八年起每年給與原告方面特別休假之工資為八萬四千元，至第十三年止共五年期間所給與之特別休假工資為四十二萬元，顯已逾原告所請求之金額。故本件原告起訴請求被告給付起訴前五年內之特別休假工資，尚屬無據，應予駁回。
四、從而，本件原告請求被告給付資遣費及特別休假工資五十萬七千一百零五元，因與法律規定未合，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條判決如主文。中華民國九十三年十二月二十四日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月二十四日~B法院書記官